interruzione della gravidanza in assenza di un valido consenso informato - nessun risarcimento- la paziente non aveva provato che avrebbe rifiutato l'intervento nel caso di adeguata informazione.

16/11/2020 n. 25875 - Cassazione civile sez. III

La Cass. 11 novembre 2019 n. 28985 ha operato una sistemazione complessiva della giurisprudenza recente di questa Corte in materia di consenso informato. Il Collegio intende dare continuità a tale rilevante precedente. Sulla base della classificazione operata da Cass. n. 28985 del 2019, la fattispecie in esame rientra nell’ipotesi dell’omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un pregiudizio alla salute ma senza che sia stata dimostrata la responsabilità del medico. In tal caso è risarcibile il diritto violato all’autodeterminazione a condizione che il paziente alleghi e provi che, una volta in possesso dell’informazione, avrebbe prestato il rifiuto all’intervento. Il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica rileva, come afferma sempre Cass. n. 28985 del 2019, sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

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danno da errato ed insufficiente consenso informato - cartella clinica imperfetta

26/05/2020 n. 9662 - Cassazione civile sez. III,

Nel 2004 Omissis convenne in giudizio il medico E.S. e l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” per sentirli condannare al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della non diligente esecuzione della prestazione medica fornita dall’ Omissis. in occasione degli interventi chirurgici effettuati il (OMISSIS) e il (OMISSIS) deducendo la negligenza e l’imperizia del predetto medico, il mancato consenso agli interventi effettuati, l’errata scelta terapeutica; l’incompletezza e la parziale erroneità dei dati contenuti nella cartella clinica.

A fondamento della proposta domanda, l’attrice espose che: 1) in data (OMISSIS), a seguito di una paresi facciale destra e ipoacusia dell’orecchio destro, si era sottoposta ad una – risonanza magnetica cerebrale (effettuata presso la Casa di Cura (OMISSIS)) che aveva evidenziato la presenza di neurinomi multipli ad entrambi i nervi acustici (VIII nervo destro e VIII nervo sinistro) nonchè al nervo facciale (VII nervo destro); 2) aveva, quindi, preso contatti con il Prof. E., primario del reparto di Neurochirurgia dell’Ospedale “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” di Roma, per sottoporsi agli interventi di asportazione di tali tumori intracranici; 3) in data (OMISSIS) si era sottoposta al primo intervento con il quale era stato asportato il neurinoma posto nell’angolo ponto-cerebellare destro; 4) nel registro di sala operatoria era stato erroneamente annotato: “Neurinoma dell’angolo ponto-cerebellare sinistro. Atto operatorio: craniectomia suboccipitale sinistra. Rimozione”; 5) all’esito dell’intervento si era avveduta del fatto che nel corso dell’operazione le era stato prelevato dalla gamba sinistra un tratto di nervo surale in vista di un trapianto di nervo poi non effettuato; 6) prima di essere dimessa, aveva concordato con l’ E. che il successivo intervento avrebbe riguardato il neurinoma posto sul settimo nervo facciale destro, causa della paresi del lato destro del volto; 7) contrariamente a quanto concordato, l’intervento avvenuto in data (OMISSIS) aveva avuto ad oggetto l’asportazione del neurinoma dell’VIII nervo cranico, nell’angolo ponto-cerebellare sinistro e tale intervento – per il quale non era stato acquisito previamente alcun consenso da parte della paziente – aveva cagionato la definitiva e totale lesione del nervo acustico, la compromissione del nervo facciale e la conseguente anacusia e paralisi facciale bilaterale, con gravissimo danno estetico e funzionale.

Sostenne, altresì, l’attrice che tali danni le avevano comportato una grave prostrazione psicologica, tale da costringerla ad interventi psicoterapeutici.

Rappresentò, inoltre, la B. che successivamente si era sottoposta presso la Casa di Cura (OMISSIS) a due ulteriori interventi chirurgici, con i quali era stato asportato il neurinoma del VII nervo facciale destro ed effettuati due successivi trapianti di nervo, grazie ai quali aveva recuperato parzialmente la preesistente paralisi facciale destra.

Dedusse, infine, l’attrice che, a seguito di quanto accaduto in data (OMISSIS), aveva sporto querela nei confronti del Prof. E., il quale, all’esito del giudizio penale di primo grado, era stato riconosciuto colpevole del reato di lesioni colpose gravissime e condannato alla pena di tre mesi di reclusione, nonchè al risarcimento di tutti i danni cagionati alla B., da liquidarsi in separato giudizio; tali statuizioni erano state confermate, quanto agli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza relativi agli interessi civili, dalla Corte di appello di Roma con sentenza del 23 maggio 2006, che aveva dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto al Prof. E..

Si costituì l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)”, la quale, in via preliminare, eccepì l’avvenuta prescrizione delle pretese dell’attrice; nel merito, evidenziò che la paziente aveva concordato con il Prof. E. un complesso piano terapeutico che prevedeva un primo intervento per rimuovere il neurinoma che interessava il nervo acustico destro, un successivo intervento volto all’asportazione del neurinoma dell’angolo ponto-cerebellare sinistro ed infine un ultimo intervento sul tumore in fossa cranica media; tale piano, nella sua interezza, era stato approvato per iscritto dalla paziente; le condizioni della paziente si erano mostrate gravi fin dal primo momento, essendo la stessa affetta da una patologia che poteva avere effetti letali; le lesioni riportate a seguito del secondo intervento erano proprie della patologia sofferta e, pertanto, nel caso di specie, le stesse non avrebbero potuto ritenersi conseguenza diretta di un presunto errore chirurgico. La convenuta concluse, quindi, per il rigetto della domanda e, in subordine, chiese la chiamata in causa, in manleva, dell’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a., in virtù di polizza assicurativa precedentemente stipulata.

Si costituì l’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a., la quale eccepì la non operatività della garanzia assicurativa per l’avvenuto decorso del periodo di copertura; in subordine, chiese la condanna a manlevare l’Azienda sanitaria nei limiti del dettato del contratto nel suo complesso e di massimale e, comunque, entro la propria quota di coassicurazione; nel merito, chiese il rigetto della domanda dell’attrice perchè prescritta, oltre che infondata e non provata.

Si costituì tardivamente E.S. respingendo ogni ipotesi di colpa o censura in ordine all’esecuzione degli interventi chirurgici da lui effettuati, senza i quali, a suo avviso, l’esito della malattia sarebbe stato fatale, per l’attrice; chiese, in subordine, di essere manlevato dall’Assitalia, deducendo l’inefficacia e/o nullità della clausola posta dalla compagnia a fondamento dell’eccepita non operatività della garanzia assicurativa.

Con sentenza n. 1673/2011, il Tribunale di Roma condannò l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS) e E.S. al pagamento, in favore dell’attrice, della somma di Euro 583.691,21, oltre interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al saldo, nonchè a rifondere alla B. le spese di causa; rigettò la domanda di garanzia proposta nei confronti dell’Assitalia e compensò le spese tra le parti riguardo ai rapporti di garanzia.

Avverso la sentenza di primo grado E.S. propose appello chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto della domanda proposta da B.R. e, in subordine, che l’Assitalia fosse dichiarata tenuta alla manleva. B.R., nel costituirsi in secondo grado, chiese il rigetto dell’impugnazione e, in via incidentale, la declaratoria di responsabilità del medico e dell’ospedale anche in relazione all’intervento del (OMISSIS), con ogni conseguenza in relazione al risarcimento dei danni ulteriori.

Si costituì anche l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)”, chiedendo il rigetto della domanda proposta dalla B. ed eccependo la prescrizione del diritto della stessa; chiese, in via incidentale, dichiararsi l’obbligo dell’INA Assitalia S.p.a. alla manleva.

Si costituì anche la Generali Business Solutions S.C.p.a. mandataria e rappresentante della INA Assitalia S.p.a., che aderì all’appello del Dott. E., tranne che con riferimento alla garanzia, in ordine alla quale chiese la conferma della statuizione di rigetto del Tribunale.

La Corte di appello di Roma, con sentenza n. 1229/2017, pubblicata il 23 febbraio 2017, rigettò l’appello principale e gli appelli incidentali e regolò le spese tra le parti.

Avverso la sentenza della Corte territoriale l’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” ha proposto ricorso per cassazione, basato su quattro motivi e illustrato da memoria.

Hanno resistito, con distinti controricorsi, B.R. e Generali Italia S.p.a. (già INA Assitalia S.p.a.).

La B. ha proposto, a sua volta, avverso la medesima sentenza della Corte di merito, ricorso, basato su due motivi, cui hanno resistito, con controricorso, Generali Italia S.p.a. (già INA Assitalia S.p.a.) e, con controricorso contenente ricorso incidentale, articolato su quattro motivi, l’Azienda Ospedaliera. A tale ricorso incidentale ha resistito con controricorso la B..

E.S. e Generali Business Solutions s.c.ap. non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

L’Azienda Ospedaliera e Generali Italia S.p.a. hanno depositato memorie.

Generali Italia S.p.a. ha pure depositato due elenchi di documenti notificati ai sensi dell’art. 372 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il principio dell’unicità del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso; tuttavia quest’ultima modalità non può considerarsi essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorchè proposto con atto a sè stante, in ricorso incidentale, la cui ammissibilità è condizionata al rispetto del termine di quaranta giorni (venti più venti) risultante dal combinato disposto degli artt. 370 e 371 c.p.c., indipendentemente dai termini (breve e lungo) di impugnazione in astratto operativi (Cass. 20/03/2015, n. 5695, 28/0372018, n. 7640).

Nel caso all’esame risulta notificato per primo (in data 18 maggio 2017) e, quindi, costituisce ricorso principale, il ricorso proposto da B.R., ancorchè lo stesso risulta depositato in data successiva (7 giugno 2017), rispetto a quella di deposito (6 giugno 2017) del ricorso proposto dall’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e notificato a mezzo pec in data 19 maggio 2017, con ricevute di accettazione e di avvenuta consegna generate pochi minuti dopo le 21 del predetto giorno.

A tal proposito va precisato che il ricorso della predetta Azienda è tempestivo, in quanto a seguito della sentenza n. 75 del 2019 della Corte costituzionale, il D.L. n. 179 del 2012, art. 16-septies, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 221 del 2012, inserito dal D.L. n. 90 del 2014, art. 45-bis, comma 2, lett. b), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114 del 2014, è stato dichiarato illegittimo (in “applicazione della regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione”) nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anzichè al momento di generazione della predetta ricevuta (Cass., ord., 18/10/2019, n. 26648; Cass. 11/11/2019, n. 28988).

2. Va precisato che i quattro motivi del ricorso appena richiamato dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e i quattro motivi del ricorso incidentale di detta parte sono perfettamente identici, come rappresentato espressamente dalla medesima struttura sanitaria, che ha precisato di aver provveduto a tanto nel timore che la notificazione del ricorso potesse ritenersi tardiva, ai sensi dell’art. 16-septies del D.L. n. 179 del 2012, norma successivamente, come già detto, dichiarata incostituzionale nei termini sopra precisati.

3. Con il primo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., e degli artt. 1223 c.c. e segg. e art. 2043 c.c., nonchè omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)”, la struttura sanitaria ricorrente assume che l’ E., con il quarto motivo dell’appello principale, fatto proprio anche dalla struttura sanitaria, aveva dedotto che, in presenza di un intervento chirurgico necessario e riuscito (avente conseguenze negative prevedibili), la B., che pure della mancanza del consenso ad esso relativo si doleva, non avesse mai neppure ipotizzato che, in presenza di una informazione completa, non si sarebbe sottoposta a tale intervento (all’evidenza quello del (OMISSIS), v. ricorso p. 19), salvo che in grado di appello e, quindi, tardivamente, sicchè, in base ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità e richiamata in ricorso, non avrebbe potuto ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute.

Sostiene, in particolare, la ricorrente che l’autonomia del danno da omesso o incompleto consenso sarebbe fonte di danno diverso dal pregiudizio biologico ed è un danno che avrebbe dovuto essere allegato e provato, laddove, invece, nella specie, l’allegazione sarebbe inammissibile perchè tardiva e sarebbe, peraltro, smentita dalle risultanze di causa, risultando provato che la B. intendesse sottoporsi all’intervento in parola e ne conoscesse le possibili implicazioni negative. E tal questione, sostiene la ricorrente, assumerebbe rilievo anche sotto il profilo della violazione e della falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 c.c., evidenziando che la motivazione della Corte di merito con riferimento ai motivi terzo, quarto e quinto dell’appello principale, non supererebbe l’eccepita mancanza di nesso di causalità diretta (nonchè della sua allegazione e prova) tra l’evento dannoso ed il danno così come liquidato e richiama al riguardo i principi affermati da Cass. 2847/2010.

4. Con il secondo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1226 e 2056 c.c. e dell’art. 112 c.p.c. e omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.”, la struttura sanitaria ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1226 c.c. e l’omessa pronuncia su una delle domande da essa formulate con l’appello incidentale; assume, a tale proposito, che sia il Tribunale che la Corte di merito avrebbero affermato la diretta consequenzialità della lesione fisica subita dalla B. dalla omissione o dall’insufficienza dell’informazione preventiva al consenso e il primo Giudice avrebbe liquidato il danno, facendo applicazione delle tabelle in uso presso il Tribunale di Roma per il danno biologico, e la Corte di merito avrebbe confermato la congruità dell’operato del Tribunale.

Rappresenta la ricorrente di aver, con il quarto motivo di appello incidentale – che la Corte di merito non avrebbe esaminato, pur confermando l’operato del Tribunale che quel motivo censurava -, denunciato l’iniquità della pronuncia di primo grado anche nella parte in cui aveva determinato il danno risarcibile in misura pari al danno biologico subito dalla B. in dipendenza dell’intervento cui era stata sottoposta in assenza di valido consenso. Sostiene la struttura sanitaria che “lo sviamento dai criteri di adeguatezza e proporzionalità che, determinando disparità di trattamento ed ingiustizia, rende la valutazione del danno iniquamente eseguita, risiede proprio nell’applicazione di quelle tabelle,… ad un caso diverso (o almeno avente caratteristiche diverse) da quelli per i quali le tabelle sono state create”.

5. I due motivi, che ben possono essere esaminati congiuntamente, vanno accolti nei termini appresso precisati.

5.1. Anzitutto, in base all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che si è affermato nell’ultimo decennio, in tema di consenso informato relativo alla somministrazione delle cure mediche e farmacologiche e di violazione della libertà di autodeterminazione del paziente (Cass. 9/02/2010, n. 2847; Cass. 23/03/2018, n. 7248; Cass., ord., 17/01/2019, n. 1040), e secondo quanto da ultimo affermato, con motivazione ampiamente ricostruttiva di tale elaborazione giurisprudenziale, che è stata pure implementata e perfezionata, da Cass. 11/11/2019, n. 28985, vanno ribaditi i seguenti enunciati:

“La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne de conseguenze invalidanti);

b) – un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (e, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018).

Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omessa od insufficiente informazione:

– A) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;

– B) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;

– C) omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla eventuale situazione “differenziale” tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato, patologico invalidante del soggetto;

– D) omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;

– E) Omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti (come nel caso del tri-test eseguito su di una partoriente, senza alcuna indicazione circa la sua scarsa attendibilità e senza alcuna, ulteriore indicazione circa l’esistenza di test assai più attendibili, quali l’amniocentesi, la villocentesi, la translucenza nucale): in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile (giusta il già richiamato insegnamento del giudice delle leggi) qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sè stesso, psichicamente e fisicamente – salva possibilità di provata contestazione della controparte.

Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si, sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito “secundum legem artis”, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

Il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:

a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;

b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicchè la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. “vicinanza della prova”;

c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell’intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'”id quod plerumque accidit”.

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione, non potendosi configurare, “ipso facto”, un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l’impredicabilità di danni “in re ipsa” nell’attuale sistema della responsabilità civile”.

5.2. Tanto premesso, risultando nella specie accertata, in fatto, la lesione al diritto all’autodeterminazione con riferimento all’intervento del (OMISSIS), va risarcito il danno ad essa conseguente, mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata dal Giudice del merito in relazione alla situazione “differenziale” tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso.

In sintesi, il danno differenziale andrà accertato e quantificato sul piano della causalità giuridica, secondo i principi di cui a Cass. 28986/19, cui integralmente si rinvia.

6. Con il terzo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 180 c.p.c. (nel testo introdotto dal D.L. n. 432 del 1995, in vigore sino al I marzo 2006 per i procedimenti instaurati sino a tale data), dell’art. 345 c.p.c. e degli artt. 1362, 1364, 1175 e 1370 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3”, l’Azienda censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto nuova e, pertanto, insuscettibile di essere delibata in appello, l’eccezione formulata con il quinto motivo incidentale da detta parte ed inerente all’interpretazione della clausola di cui all’art. 8 delle CGA della polizza n. (OMISSIS), sostenendo che l’eccezione sarebbe stata formulata tempestivamente in primo grado con la memoria nei termini di cui all’art. 180 c.p.c., in risposta all’eccezione di inoperatività della polizza proposta all’atto della sua costituzione da INA Assitalia.

7. Con il quarto motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1364,1366, 115 e 1370 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3”, l’Azienda, sul presupposto dell’accoglimento del terzo motivo, sollecita l’esame nel merito del quinto motivo di appello incidentale, con il quale era stata riproposta l’eccezione di cui al terzo motivo, “ritenuta erroneamente tardiva e il cui rigetto comportava l’implicita violazione delle norme indicate in rubrica”, e sostiene che l’interpretazione della clausola in parola operata dal Tribunale non sarebbe conforme ai criteri di ermeneutica contrattuale previsti dal codice civile.

8. I due motivi che precedono ben possono essere unitariamente trattati, essendo strettamente connessi e vanno rigettati in base all’assorbente rilievo che la Corte territoriale, pur avendo rilevato la novità dell’eccezione, ha, comunque, esaminato nel merito la doglianza proposta (v. p. 12 e 13 della sentenza impugnata) e la ricorrente ha omesso del tutto di confrontarsi con la motivazione espressa al riguardo nel merito da detta Corte. Peraltro, l’interpretazione fornita dal giudice del secondo grado di detta clausola risulta plausibile e non adeguatamente censurata, atteso che, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza di questa Corte, “l’interpretazione del contratto, consistendo in un’operazione di accertamento della volontà dei contraenti, si risolve in un’indagine di fatto riservata al giudice di merito, il cui accertamento è censurabile in cassazione soltanto per inadeguatezza della motivazione o per violazione delle regole ermeneutiche; ne consegue che non può trovare ingresso in sede di legittimità la critica della ricostruzione della volontà negoziale operata dal giudice di merito che si traduca esclusivamente nella prospettazione di una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto già dallo stesso esaminati” (Cass. 27/03/2007, n. 7500) e che “la parte che, con il ricorso per cassazione, intenda denunciare un errore di diritto o un vizio di ragionamento nell’interpretazione di una clausola contrattuale, non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 c.c. e segg., avendo invece l’onere di specificare i canoni che in concreto assuma violati, ed in particolare il punto ed il modo in cui il giudice del merito si sia dagli stessi discostato, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione tra l’interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, poichè quest’ultima non deve essere l’unica astrattamente possibile ma solo una delle plausibili interpretazioni, sicchè, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l’altra” (v., ex plurimis, Cass. 28/11/2017, n. 28319); ed invece, va ribadito che nella specie, con il quarto motivo, si censura non l’interpretazione operata dalla Corte di merito ma quella operata dal Tribunale.

Si evidenzia, inoltre, che non sussist4 giudicato “sul significato della rinuncia alle polizze precedenti compiuta dall’Azienda ospedaliera all’art. 8 di polizza” invocato dalla società assicuratrice sulla base dell’ordinanza di questa Corte n. 24192/2018 relativa ad altro giudizio.

9. Con il primo motivo del suo ricorso, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2,3, 13 e 32 Cost.; art. 30 Codice Deontologico Medici Chirurghi del 1995; dell’art. 24 Convenzione sui Diritti del Fanciullo firmata a New York il 20/11/1989, ratificata con L. 176/1991; dell’art. 5 Convenzione sui Diritti dell’Uomo e Biomedicina firmata a Oviedo il 4/4/1997, ratificata con L. n. 145 del 2001; dell’art. 3 Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE proclamata a Nizza il 7/12/2000; L. n. 219 del 2005, art. 3. Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale; della L. n. 40 del 2004, art. 6. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; della L. n. 833 del 1978, art. 33. Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale; del combinato degli artt. 111 Cost., 115 e 116 c.p.c., nonchè art. 651 c.p.p., oltrechè degli artt. 1337 e 1375 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5)”, B.R. lamenta, come dalla medesima sintetizzato, l'”erronea statuizione circa la sussistenza di un valido consenso informato in relazione all’intervento del (OMISSIS) e omesso contraddittorio esame di fatti decisivi per il giudizio in relazione all’intervento medesimo, che sono stati oggetto di discussione tra le parti”.

10. Con il secondo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1218,1223,1226,2043, 2056 e 2697 c.c.; artt. 61,62,113,115,116,132,191, 194 c.p.c. e art. 345 c.p.c., comma 3; artt. 118 disp. att. c.p.c.; artt. 2,3, 32 e 111 Cost. e conseguente violazione del principio costituzionale del diritto al risarcimento integrale del danno alla persona, oltrechè per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5)”, la B., come dalla stessa sintetizzato, lamenta l'”errata valutazione degli esiti permanenti; In omesso espletamento di CTU medico-legale al fine di accertare le effettive condizioni di salute e il contestato grado di invalidità; omesso esame di fatti decisivi per il giudizio in relazione all’intervento medesimo, che sono stati oggetto di discussione tra le parti”.

11. Entrambi i motivi vanno rigettati stante l’accertamento in fatto operato dal giudice del merito sui punti in questione; nè sussistono i lamentati vizi motivazionali, nei limiti in cui tali vizi sono ancora rilevanti a seguito della riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass., sez. un., 7/04/2014, n. 8053), evidenziandosi, peraltro, che: a) l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato – come nella specie comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; b) la sussistenza del consensc al trattamento chirurgico del (OMISSIS) è stata ritenuta dalla Corte di merito non solo sulla base dell’annotazione riportata nel diario del giorno (OMISSIS), come sostenuto dalla B., ma anche sulla base delle deduzioni della stessa attrice (v. sentenza impugnata, p. 11); c) le contestazioni circa “l’omessa valutazione di fatti decisivi della controversia oggetto di discussione tra le parti, consistenti nell’ulteriore danno non patrimoniale e dei danni patrimoniali dedotti dall’esponente” e la “motivazione… apparente, illogica e irriducibilmente contraddittoria con cui (il Giudice di appello) non ha… tenuto conto delle specifiche richieste risarcitorie formulate dalla sig.ra B.R. in primo grado e in appello”, così come formulate dalla ricorrente, risultano pure difettare di specificità, non essendo state le domande inerenti a tali richieste testualmente riprodotte nel motivo ad esse relativo e neppure risulta specificamente indicato in quali esatti termini siano stati dalla ricorrente espressamente allegati e precisati tali danni; dette censure, inoltre, non si rapportano specificamente alla motivazione espressa dalla Corte di merito in relazione alla quantificazione dei danni (v. p. 11); d) il giudice di merito non è tenuto, anche a fronte di una esplicita richiesta di parte, a disporre una nuova ctu, atteso che il rinnovo dell’indagine tecnica rientra tra i poteri discrezionali del giudice di merito, sicchè non è neppure necessaria una espressa pronunzia sul punto (Cass. 29/09/2017, n. 22799; Cass., ord., 20/08/2019, n. 21525).

12. Conclusivamente, vanno accolti i primi due motivi del ricorso dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e rigettati i motivi terzo e quarto di tale ricorso; va rigettato il ricorso di B.R., la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione.

13. Va disposto che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi di B.G.R..

14. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente B., ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso della parte da ultimo indicata, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.
La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero (OMISSIS)” e rigetta i motivi terzo e quarto di tale ricorso; rigetta il ricorso di B.R.; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione; dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi di B.R.; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte di B.R., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso della parte da ultimo indicata, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 2 luglio 2019.

consenso informato in intervento correttamente eseguito ma con esiti meno ottimistici del prospettato- la prova che se correttamente informato non si sarebbe sottoposto all'intervento spetta al paziente.

26/05/2020 n. 9887 - Corte di Cassazione, sez. III Civile

Con sentenza in data 27. 6.2018 n. 3166 la Corte d’appello di Milano ha rigettato l’appello proposto da E.E.M.A. , e confermato la decisione di prime cure che aveva ritenuto infondata la pretesa risarcitoria avanzata dal predetto nei confronti di Istituto Clinico Humanitas Mirasole s.p.a. e del medico S.D. il quale aveva raccolto il consenso informato dell’E.E. , affetto da “pseudoartrosi post traumatica dello scafoide con impotenza funzionale del polso destro su base algica”, prospettandogli la soluzione dell’intervento chirurgico di “emicarpectomia prossimale del polso” che avrebbe garantito un possibile miglioramento dell’articolazione e della sintomatologia dolorosa, la preservazione dal processo degenerativo con il rischio -accettato dal paziente- della perdita del 30% di funzionalità dell’articolazione del polso.
Il Giudice di appello ha rilevato che all’intervento chirurgico, eseguito correttamente senza errori tecnici, ed al trattamento post-operatorio conforme ai protocolli, era purtroppo seguita accanto ad una riduzione della algia anche una perdita complessiva della funzionalità del polso di circa il 68-70%, ma che la doglianza del danneggiato, volta a contestare la inesattezza della informazione sui rischi e l’invalido consenso prestato quale presupposto della richiesta risarcitoria, non aveva fondamento in quanto i CC.TT.UU. aveva accertato che il paziente, prima dell’intervento, soffriva di una riduzione funzionale di circa 33 pari ad 1/3 (valutato come 12-13% grado di IP) e che dopo l’intervento chirurgico la riduzione di funzionalità era pari a circa il 6768%, cioè di quasi a 2/3 (valutato come 17-18% grado di IP), sicché l’incremento corrispondeva a poco più della riduzione di funzionalità prospettata dal medico in sede di acquisizione del consenso informato (34% invece che 30%), non potendo convenirsi con l’assunto del danneggiato secondo cui il sanitario avrebbe fatto riferimento alla riduzione massima in assoluto e non alla riduzione ulteriore -rispetto al preesistente stato invalidante-, in quanto si sarebbe pervenuti al paradosso che il rischio, ove verificatosi, avrebbe prodotto addirittura un miglioramento dello stato pregresso.
La sentenza di appello, notificata in data 28.6.2018, è stata ritualmente impugnata per cassazione da E.E.M.A. con ricorso affidato a quattro motivi ai quali resistono con un unico controricorso l’Istituto di cura ed il medico.

Ragioni della decisione

Primo motivo: violazione art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia su motivo di gravame;
Secondo motivo: violazione degli artt. 13 e 32 Cost.;
I motivi, formulati in via di subordinazione alternativa (ove non si ravvisi il vizio di omessa pronuncia, allora la pronuncia deve intendersi viziata per “error juris”) sono scarsamente comprensibili e difettano del requisito di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3 e 4.
Sostiene il ricorrente che la Corte d’appello, nell’esaminare il secondo motivo di gravame, non avrebbe deciso in ordine alla critica mossa alla decisione di primo grado relativa alla mancanza di “esaustività” del consenso informato.
In subordine deduce che l’avere il Giudice territoriale negato rilevanza all’errore commesso dal medico nel dare una informazione eccessivamente ottimistica, determinerebbe una violazione del diritto ad ottenere il ristoro per il danno conseguente alla violazione del diritto alla autodeterminazione.
Dalla lettura del secondo motivo di appello, interamente trascritto a pag. 1314 del ricorso, risulta che l’appellante, dopo avere premesso di essersi recato il 9.8.2010 presso l’Istituto sanitario ed aver ricevuto assicurazioni, dal medico Dott. S. , che la patologia di cui era affetto dal 2004 (inveterata psedudoartrosi post traumatica dello scafoide, con riduzione dell’articolazione del polso dx pari ad 1/3 della mobilità complessiva: patologia a decorso ingravescente a causa dei processi degenerativi osteocartilaginei) avrebbe potuto ottenere benefici qualora si fosse sottoposto all’intervento di “emicarpectomia prossimale polso”, lamentava che il medico gli aveva prospettato una soluzione migliorativa eccessivamente ottimistica, atteso che l’esito dell’intervento non era stato quello sperato, essendo stato indotto il paziente a credere in un diverso risultato, più favorevole: la visita del medico, pertanto, era stata “errata, oltremodo ottimistica, e non adeguatamente spiegata” e la informazione era stata lacunosa ed errata ed ha fornito una prospettiva in termini di efficacia eccessivamente ottimistica per il caso specifico”. In relazione a ciò doveva ritenersi accertata la violazione del diritto alla autodeterminazione del paziente, essendo invalido il consenso prestato, in quanto bene avrebbe potuto lo stesso: 1- preferire di subire il progressivo inevitabile peggioramento della patologia piuttosto che incorrere nel rischio poi verificatosi di una ulteriore riduzione della mobilità; 2- scegliere di differire il tempo dell’intervento; 3- rivolgersi ad altro sanitario.
Il primo motivo è infondato.
La Corte d’appello ha, infatti, preso in esame il secondo motivo di gravame individuando correttamente quale parametro di valutazione la “comunicazione” sottoscritta dal medico in data 9.8.2010 (anno erroneamente indicato in sentenza nel 2012) evidenziando come dalla stessa emergessero plurimi scopi affidati all’intervento, tra i quali anche la diminuzione della sintomatologia algica ed il contrasto alla progressione degenerativa della patologia, obiettivi questi raggiunti a seguito della operazione chirurgica. Il Giudice territoriale ha quindi definito il thema controversum relativo al contenuto informativo, individuandolo nell’errore -prospettato dall’appellante- commesso dal medico nella determinazione della percentuale di rischio di insuccesso, errore che -con accertamento in fatto- ha escluso, ritenendo che la rappresentazione di un possibile peggioramento della mobilità del 30% era da considerarsi adeguata e non imprudentemente sottostimata, atteso che l’ulteriore aggravamento non poteva che intendersi riferita alla preesistente condizione invalidante dell’E.E. , diversamente opinando non vi sarebbe stato alcun rischio peggiorativo, venendo sostanzialmente a coincidere la riduzione di mobilità del 30% con il difetto di mobilità del polso pari ad 1/3 che già affliggeva il paziente.
Nel secondo motivo di gravame, non è dato individuare altri ambiti di indagine pretermessi dalla Corte d’appello, laddove ad una generica doglianza dell’”eccessivo ottimismo” manifestato dal medico (espressione mutuata peraltro dalle valutazioni espresse dai CC.TT.UU. nominati in primo grado) non viene fatto seguito – ad eccezione della questione interpretativa sulla percentuale di rischio di un esito peggiorativo in termini di mobilità del polso ad altri specifici e puntuali elementi di critica alla sentenza di prime cure per la ritenuta esclusione di un inadempimento colpevole all’obbligo informativo da parte del medico, diffondendosi l’appellante sulla individuazione delle scelte a cui aveva dovuto ingiustamente rinunciare, a causa dell’asserito inadempimento del medico, sottoponendosi ad un trattamento non supportato da idoneo consenso.
Se dunque non è dato ravvisare alcuna omissione di pronuncia della Corte territoriale in merito al secondo motivo di gravame, osserva il Collegio che la censura subordinata di vizio inerente l’attività di giudizio non è assistita dai requisiti minimi di ammissibilità.
I principi di diritto enucleati in materia di consenso infornato da questa Corte (da ultimo cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 9996 del 10/04/2019) possono così riassumersi:
– in tema di attività medico-chirurgica, la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2 e 13 COst., e art. 32 Cost., comma 2.
– la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, rinvenibile quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute. Pertanto, nell’ipotesi di omissione od inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute ma che abbia impedito l’accesso ad altri più accurati accertamenti, la lesione del diritto all’autodeterminazione sarà risarcibile ove siano derivate conseguenze dannose di natura non patrimoniale, quali sofferenze soggettive e limitazione della libertà di disporre di se stessi, salva la possibilità della prova contraria – le conseguenze dannose che derivino, secondo un nesso di regolarità causale, dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, verificatasi in seguito ad un atto terapeutico eseguito senza la preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli, e dunque senza un consenso legittimamente prestato, devono essere debitamente allegate dal paziente, sul quale grava l’onere di provare il fatto positivo del rifiuto che egli avrebbe opposto al medico, tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva (criterio della cd. vicinanza della prova), essendo, il discostamento dalle indicazioni terapeutiche del medico, eventualità non rientrante nell’id quod plerumque accidit; al riguardo la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non essendo configurabile un danno risarcibile “in re ipsa” derivante esclusivamente dall’omessa informazione.
Orbene tra gli elementi costitutivi della fattispecie del diritto al risarcimento del danno per lesione del diritto alla autoderminazione cagionata dalla inesatta od incompleta informazione del medico volta ad acquisire la -valida e consapevole- manifestazione di consenso del paziente, non può prescindersi dalla prova che la condotta di quest’ultimo, se correttamente informato, sarebbe stata certamente diversa, ossia che avrebbe certamente rifiutato di sottoporsi all’intervento chirurgico: ed infatti “la omessa informazione assume di per sé carattere neutro sul piano eziologico, in quanto la rilevanza causale dell’inadempimento viene a dipendere indissolubilmente dalla alternativa “consenso/dissenso” che qualifica detta omissione, laddove, in caso di presunto consenso, l’inadempimento, pur esistente, risulterebbe privo di alcuna incidenza deterministica sul risultato infausto dell’intervento, in quanto comunque voluto dal paziente; diversamente, in caso di presunto dissenso, assumendo invece efficienza causale sul risultato pregiudizievole, in quanto l’intervento terapeutico non sarebbe stato eseguito -e l’esito infausto non si sarebbe verificato- non essendo stato voluto dal paziente. La allegazione dei fatti dimostrativi della opzione “a monte” che il paziente avrebbe esercitato viene, quindi, a costituire elemento integrante dell’onere della prova del nesso eziologico tra l’inadempimento e l’evento dannoso, che in applicazione dell’ordinario criterio di riparto ex art. 2697 c.c., comma 1, compete ai danneggiati….” (cfr. Corte Cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018, in motivazione).
Ed indipendentemente, pertanto, da eventuali ulteriori profili di incompletezza della informazione (non sarebbe stato accertato il grado di invalidità preesistente e quindi il paziente non poteva valutare la “differenza” peggiorativa in caso di verificazione del rischio prospettato; non era stato specificato che l’intervento “non era risolutivo ma era demolitivo”) indicati nel motivo di ricorso per cassazione – ma dei quali peraltro non risulta nè viene allegato dal ricorrente che fossero stati dedotti nei gradi di merito – appare evidente come la censura in esame risulti priva dei connotati della specificità, non avendo il ricorrente neppure indicate se e quali prove fossero state richieste di acquisire o raccolte nei precedenti gradi di giudizio dirette ad accertare – mediante giudizio controfattuale “ora per allora” – che egli, qualora avesse inteso che il rischio di insuccesso avrebbe potuto produrre una ulteriore limitazione di mobilità, pur riducendo la sintomatologia algica ed impedendo l’evoluzione del fenomeno degenerativo osteoarticolare, avrebbe sicuramente rifiutato di sottoporsi all’intervento di emicarpectomia prossimale.
In difetto di tale indicazione la censura risulta carente del requisito di specificità ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4 e non supera il vaglio di ammissibilità.
Terzo motivo: violazione art. 112 c.p.c. nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.
Assume il ricorrente che il danno lamentato non riguardava l’errata esecuzione dell’intervento chirurgico nè quello derivato dalla riduzione della funzionalità del polso conseguitone, bensì si incentrava esclusivamente nel danno derivato dalla violazione del diritto alla autodeterminazione per la insufficiente informazione.
Il motivo è del tutto inconferente oltre che scarsamente intelligibile.
Il motivo è inconferente perché la Corte d’appello ha individuato correttamente l’oggetto della controversia nella dedotta violazione dell’obbligo di fornire una informazione corretta, ritenuta errata secondo il danneggiato con riferimento alla entità del rischio derivante dalla pur corretta esecuzione dell’intervento. Esclusa la decettività della informazione, e ritenuto non infirmato il consenso prestato dal paziente, la Corte d’appello alcuna ulteriore indagine era tenuto a svolgere in ordine ai pregiudizi subiti dal paziente in conseguenza dell’impedimento ad effettuare scelte alternative rispetto a quella di sottoporsi alla esecuzione dell’intervento.
Il motivo non appare chiaramente identificabile nella critica svolta alla sentenza di appello in quanto nella esposizione:
a) si viene a confondere “danno e lesione del diritto” nonché violazione del diritto di autodeterminazione con violazione del diritto alla salute: altro è infatti la condotta violativa del diritto alla autodeterminazione, altro la violazione del diritto alla salute; altro ancora i diversi danni-conseguenza che derivano dalla violazione dei due diritti. La sovrapposizione dei diversi piani operata dal ricorrente appare del tutto evidente laddove nel trascrivere il motivo di appello si ascrive alla categoria unitaria “…danni/lesioni…” le conseguenze derivate dalla inesatta informazione, identificandole nei danni-conseguenza “morali e biologici” correlati invece alla esecuzione dell’intervento (sofferenza psichica patita in ragione dell’intervento e della successiva convalescenza; pregiudizio subito per l’attività chirurgica demolitoria che ha ulteriormente ridotto la funzionalità del polso), od ancora laddove si qualifica erroneamente come danno-conseguenza la “contrazione della libertà di disporre” che individua invece l’”evento-lesivo” del diritto alla autodeterminazione;
b) non è dato in ogni caso individuare in quale omissione di pronuncia sia incorsa la Corte d’appello, che ha esaminato proprio la questione della corretta informazione, sostenendo che il rischio comunicato dal medico ed accettato dal paziente corrispondeva a quello poi verificatosi.
Quarto motivo: omesso esame fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
Il ricorrente impugna la sentenza di appello, sostenendo che non erano stati affatto considerati “fatti decisivi” che venivano indicati nella assicurazione data dal medico, nella comunicazione del 9.8.2010, che tra gli scopi dell’intervento vi era quello anche del “miglioramento dell’articolarità attualmente molto limitata”: secondo il ricorrente tale scopo era incompatibile con la indicazione del rischio di un peggioramento del deficit iniziale, sicché la possibilità della perdita della funzionalità del 30% doveva considerarsi “in termini assoluti” e non come eventuale rischio di “incremento” della invalidità preesistente i CC.TT.UU. avevano riferito che la previsione di miglioramento formulata dal medico era stata “assolutamente ottimistica” e dunque non era corretta ed aveva ingenerato convincimenti erronei nel paziente.
Il motivo è inammissibile, in quanto, da un lato, viene fatto riferimento al contenuto di un documento (comunicazione 9.8.2010) che il Giudice di appello ha esaminato e valutato, sicché la critica trascende i limiti di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, venendo ad impingere sulla attività valutativa di merito delle risultanze istruttorie, non sindacabile in sede di legittimità (la Corte territoriale ha valutato il contenuto informativo della comunicazione ed ha ritenuto in base al proprio convincimento che la indicazione di un rischio di insuccesso quantificato percentualmente in termini di ulteriore invalidità, era idonea a consentire al paziente una adeguata ponderazione nella scelta).
Dall’altro lato non potendo confondersi quello che è un giudizio valutativo degli ausiliari con un “fatto storico”, tanto meno “decisivo”, che soltanto può veicolare il motivo di ricorso per “errore di fatto” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, dovendo intendersi per “fatto” esclusivamente un accadimento in senso storico-naturalistico.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato e la parte soccombente va condannata ala rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1 comma 17, la Corte dà atto che il tenore del dispositivo è tale da giustificare il versamento, se e nella misura dovuto, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.
Dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa la indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi di E.E.M.A. riportati nella sentenza.