corso di formazione

22/06/2018 n. 384 - II sezione

SENTENZA

nel giudizio di appello iscritto al n. 49709 del registro di segreteria, proposto dal Procuratore Regionale della Corte dei conti presso la Sezione Giurisdizionale per la Lombardia, contro VM , rappresentato e difeso dall’avv. Paola Maddalena Ferrari presso il cui studio è elettivamente domiciliato

avverso

la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia n. 237/2014 del 31.12.2014.

Visti gli atti del giudizio.

Uditi all’udienza del 16 gennaio 2018 il relatore, consigliere LP, il PM nella persona del V.P.G. F L e l’avv. Paola Maddalena Ferrari per l’appellata.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 237/2014 del 31.12.2014, la Sezione giurisdizionale Regionale per la Lombardia ha assolto VM, convenuto in giudizio in qualità di medico ammesso al corso di formazione specifica in medicina generale di cui al DM 11.9.2003, non ritenendo provato il contestato danno erariale derivante dalla percezione di una borsa di studio triennale asseritamente non spettante per il contemporaneo svolgimento di attività incompatibili nel periodo considerato (febbraio 2004-gennaio 2007).

Secondo la prospettazione attorea, l’ammissione al suddetto corso e la fruizione della correlativa borsa di studio traevano con sé un contestuale divieto di esercitare la libera professione, così come di avere qualsiasi rapporto convenzionale o precario con il S.S.N., ovvero con enti od istituzioni pubbliche o private. Siffatto divieto scaturiva dal regolamento disciplinante il corso stesso (DM 11.9.2003), nonché dal comma 3 dell’art. 24 D.Lgs. n 368/1999; e, in generale, costituiva espressione del principio di incompatibilità sancito da una pluralità di disposizioni normative sia nazionali che comunitarie, analiticamente richiamate nell’atto di citazione stesso (ivi comprese due circolari emesse dal Ministero della Salute tra il 2003 e il 2004).

Il Collegio di prime cure ha ritenuto insussistente il contestato danno erariale ed assorbita l’eccezione di prescrizione, assolvendo il convenuto previa liquidazione in suo favore delle spese di difesa.

Avverso la sentenza (non notificata), ha interposto appello (notificato il 3.7.2015 e depositato il 24.7.15) il PR deducendo plurime violazioni di legge, erronea e falsa applicazione della normativa di settore, erronea e insufficiente motivazione nonché travisamento della domanda. Ed invero, la fattispecie di responsabilità era stata azionata applicando i noti principi in tema di “danno da sviamento delle finalità pubbliche”, come ribadito nella memoria conclusiva dell’udienza del 5.11.2014 ove era stato precisato che non si intendeva far valere alcuna fattispecie di responsabilità sanzionatoria per la quale, peraltro, sarebbe stata necessaria una specifica norma in tal senso. Da qui il travisamento dei fatti e della causa petendi da parte del primo giudice che non avrebbe colto a pieno la funzione pubblicistica del corso di formazione, invece ribadita dalla 1^ Sezione d’Appello di questa Corte (con sent. n. 99/15). Aggiunge l’appellante che il modus argomentandi del primo giudice si traduce di fatto “in una sostanziale abrogazione del divieto di svolgere attività professionale incompatibile e nell’ammissibilità di erogare incentivi pubblici sine causa”. Le allegate circolari ministeriali avrebbero, inoltre, un chiaro valore interpretativo sicchè erroneamente sono state ritenute inapplicabili.

Ha concluso per l’accoglimento dell’appello con condanna del sanitario al risarcimento del danno quantificato in citazione.

Con memoria depositata il 21.12.2017, si è costituito l’appellato chiedendo il rigetto del gravame e, in subordine, ha riproposto l’eccezione di prescrizione del danno già opposta in primo grado contestando altresì la configurabilità di un occultamento doloso avendo egli sempre regolarmente dichiarato al fisco i proventi percepiti. Nel merito, ha eccepito l’avvenuta confusione da parte del Requirente tra i corsi di specializzazione a livello nazionale (presso scuole specialistiche universitarie) e il corso per accedere alla graduatoria di medico di famiglia a livello regionale; l’errata individuazione della normativa applicabile ai fatti di causa, atteso che l’art. 13 del bando (su GU 74/2003) non contemplava alcuna incompatibilità e l’art. 24 del d.lgs. 368/99 vigente ratione temporis era stato modificato dall’art. 9 del d.lgs. 277/2003 che abrogò la frase citata dalla procura a sostegno della domanda (“per tutta la durata della formazione a tempo pieno è inibita …”). Solo il DM 2006 ha previsto espressamente l’incompatibilità, ma solo per “la normale settimana lavorativa”, quindi temporalmente limitata; l’art. 40 del D.Lgs. 368/99 riguarda il corso di specializzazione e non quello per cui è causa. Ha eccepito l’inesistenza del danno erariale avendo egli superato il corso con profitto sicchè la borsa è stata percepita a buon diritto e senza alcuno sviamento. Ha ribadito l’assenza di dolo e colpa grave atteso che il modulo prestampato di domanda di partecipazione al corso non conteneva alcun riferimento a cause di incompatibilità. Conclusivamente, ritenuta l’impugnata sentenza immune da censure e da confermare interamente, ha chiesto il rigetto dell’appello riproponendo, in subordine, tutte le eccezioni già opposte in prime cure.

All’udienza odierna il PM ha insistito per l’accoglimento dell’appello richiamando precedenti giurisprudenziali in tal senso. La difesa dell’appellato si è riportata agli atti concludendo come da verbale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico articolato motivo d’appello il Procuratore Regionale lamenta sostanzialmente un “palese travisamento” della domanda attrice conseguente ad un’errata interpretazione da parte del primo giudice “della disciplina normativa dei corsi di formazione in medicina generale”.

1. Ritiene il Collegio, viceversa, che l’interpretazione della domanda giudiziale quale elaborata dalla Sezione territoriale, sia condivisibile e conforme al quadro normativo e fattuale di riferimento. È da quest’ultimo che occorre partire, atteso che la vicenda di causa, avuto riguardo alle modalità fattuali e temporali di riferimento quali emergenti dagli atti, non può non vincolare il giudicante nell’individuazione della normativa applicabile ratione temporis e, conseguentemente, nell’accertamento della sussistenza, nel caso concreto, degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

1.1 Il quadro fattuale.

Risulta dagli atti che il medico in questione ha partecipato al “concorso pubblico, per esami, per l’ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale” bandito con D.M. Salute 11.9.2003(pubblicato in G.U., 4a Serie Speciale, n. 74 del 23 settembre 2003) e che, essendo risultato vincitore, è stato ammesso al corso di formazione organizzato dalla Regione Lombardia. Quanto alle concrete modalità di svolgimento del corso da parte dell’interessato, nulla ha contestato il Requirente. In particolare, non sono stati formulati addebiti in punto di mancata effettuazione della formazione, ingiustificate assenze, interruzione e/o sospensione della frequenza, nonché di espulsione dal corso. Non è stato contestato l’omesso raggiungimento degli obiettivi formativi, anzi è documentalmente provato il buon esito della formazione avendo il sanitario conseguito, al termine del corso, il diploma finale di “formazione specifica in medicina generale” senza che l’Amministrazione sanitaria abbia mai rilevato alcuna irregolarità o formulato censure a carico del medico. È altresì pacifico che lo stesso abbia percepito la borsa di studio prevista dall’art. 13 del bando di concorso, per tutta la durata del corso, senza aver ricevuto contestazioni o richieste di restituzione in via amministrativa.

1.2 Il quadro normativo.

La disciplina normativa applicabile alla fattispecie concreta quale innanzi delineata, è in primis, il D.M. Salute 11.9.2003, vale a dire il bando di concorso cui l’interessato ebbe a partecipare, costituente lex specialis, unitamente alla normativa dallo stesso espressamente richiamata.

Ebbene, l’art. 13 (“Borse di studio”) del predetto DM 11.9.2003 prevedeva testualmente:

“1. Al medico durante tutto il periodo di formazione specifica in medicina generale è corrisposta, in ratei mensili, da corrispondere almeno ogni due mesi, una borsa di studio dell’importo annuo complessivo di euro 11.603,50 (undicimilaseicentotre/50).

2. Corresponsione della borsa è strettamente correlata all’effettivo svolgimento del periodo di formazione”.

L’art. 11, comma 2, del citato DM stabiliva che “Per tutto quanto non previsto nel presente decreto, si fa rinvio alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, e successive modificazioni”.

Nel preambolo del provvedimento, si dava atto che era “… in corso di pubblicazione il decreto legislativo con cui viene recepita ed attuata la direttiva comunitaria 2001/19/CE, di modifica del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli”.

Il decreto legislativo all’epoca “in corso di pubblicazione”, era il D.Lgs. n. 277/2003 dell’8 luglio 2003 (recante “Attuazione della direttiva 2001/19/CE che modifica le direttive del Consiglio relative al sistema generale di riconoscimento delle qualifiche professionali e le direttive del Consiglio concernenti le professioni di infermiere professionale, dentista, veterinario, ostetrica, architetto, farmacista e medico”), pubblicato sulla GU del 14.10.2003 ed entrato in vigore il 29.10.2003.

Il bando di concorso, inoltre, conteneva in “Allegato A”, il modulo predisposto della domanda di partecipazione con cui il candidato chiedeva, appunto, di essere ammesso a partecipare “al concorso pubblico, per esami, per l’ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale in attuazione dell’art. 24, comma 2-ter del decreto legislativo n. 368 del 17 agosto 1999, organizzato da codesta regione/provincia autonoma”. Non era prevista, né richiesta, alcuna autodichiarazione del candidato sulla insussistenza di eventuali cause di incompatibilità.

Ciò stante, è agevole constatare che alcuna disposizione del bando di concorso prevedesse “l’esclusività della borsa di studio” quale unico compenso consentito al corsista, né la sua incumulabilità con altri eventuali redditi aliunde percepiti, né, tantomeno, la perdita dell’assegno in caso di svolgimento di altra attività lavorativa. Al contrario, il richiamato art. 13 attesta, inequivocabilmente, il nesso sinallagmatico tra borsa di studio ed “effettivo svolgimento del periodo di formazione” individuando il titolo giuridico dell’erogazione, esclusivamente, nell’effettiva formazione.

Ne consegue, stando alle disposizioni del suddetto DM 11.9.2003, che la borsa di studio debba ritenersi erogata sine titulo nel caso in cui non vi sia stato da parte del percettore un effettivo svolgimento del periodo di formazione. Il bando di concorso, quindi, ex se considerato, non supporta affatto l’assunto accusatorio laddove quest’ultimo pretende di ancorarvi l’asserita finalità retributiva esclusiva della borsa di studio.

A conseguenze non diverse si perviene sulla base del D.Lgs. 368/1999, espressamente richiamato dal citato DM 11.9.2003 (art.11) a regolare la fattispecie di causa “per tutto quanto non previsto nel presente decreto”.

Il titolo IV (artt. 21-32) del D.Lgs. 368/1999 disciplina la “Formazione specifica in medicina generale”, laddove il titolo VI (artt. 34-45) si occupa dei medici specializzandi.

Orbene, l’art. 24, richiamato dalla Procura a sostegno dei propri assunti, prevedeva (nella formulazione ancora vigente alla data del DM 11.9.2003, prima cioè delle modifiche apportate dall’art. 9 del D.lgs 277/2003) al comma 2: “Il corso, comporta un impegno a tempo pieno dei partecipanti con obbligo della frequenza alle attività didattiche pratiche e teoriche. Il corso si conclude con il rilascio di un diploma di formazione in medicina generale da parte degli assessorati regionali alla sanità, conforme al modello predisposto con decreto del Ministro della sanità”. Il comma 3 stabiliva: “Per la durata della formazione a tempo pieno al medico è inibito l’esercizio di attività libero-professionale ed ogni rapporto convenzionale o precario con il servizio sanitario nazionale o enti e istituzioni pubbliche e private. La frequenza del corso non comporta l’instaurazione di un rapporto di dipendenza o lavoro convenzionale né con il Servizio sanitario nazionale, né con i medici tutori”.

Il testo originario dell’articolo 24, comma 3, quindi, poneva in risalto i “divieti” (privi di sanzione, atteso che la “decadenza” dal corso di formazione originariamente prevista dall’art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 256/1991, risultava già abrogata all’epoca dei fatti in contestazione dall’art 46, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999) connessi alla formazione.

La nuova formulazione del comma 3 (in vigore dal 29 ottobre 2003) ha, invece, individuato in positivo gli “obblighi” incombenti sul medico in formazione (“La formazione a tempo pieno implica la partecipazione alla totalità delle attività mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che il medico in formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attività professionale per l’intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell’anno”) contestualmente eliminando ogni riferimento espresso ai “divieti” (“è inibito”).

Osserva il Collegio che una compiuta regolamentazione delle conseguenze scaturenti dalla violazione degli obblighi connessi alla formazione a tempo pieno, è stata disciplinata solo con il DM 7 marzo 2006 (“Principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specifica in medicina generale”). Infatti, solo con l’articolo 11 del suddetto D.M., sono state dettagliatamente e rigorosamente normate le cause di incompatibilità la cui inosservanza dà luogo alla “sanzione” dell’espulsione dal corso (“in presenza di accertata incompatibilità”), precedentemente non prevista.

La fattispecie in esame, però, rimane soggetta ratione temporis alla disciplina normativa previgente il predetto regolamento ministeriale del 2006 che, pertanto, non può trovare applicazione nell’odierna vicenda.

Ebbene, atteso che -come innanzi visto- dal DM 11.9.2003 non emerge alcun divieto esplicito allo svolgimento di altre attività, asseritamente incompatibili, rimane da valutare quanto previsto dall’art. 24 del Dlgs n. 368/1999 siccome integrato e/o modificato dal decreto legislativo n. 277/2003 ancorché entrato in vigore solo successivamente (il 29.10.2003) al bando di concorso che regola la fattispecie di causa.

Ebbene, come già rilevato, l’incompatibilità originariamente prevista dal comma 3 dell’art. 24, sotto forma di “divieto” di svolgimento di altre attività (“è inibito”), non è stata evidentemente riprodotta nella nuova formulazione della norma (quale innanzi riportata) che, invece, ha individuato il contenuto degli “obblighi” incombenti sui medici in formazione.

Ritiene il Collegio che quand’anche si possa interpretare il nuovo testo del comma 3, dell’art. 24, nel senso che il divieto (ora divenuto implicito) di svolgimento di altre attività remunerate durante il corso di formazione, non sia nella sostanza venuto meno, non è revocabile in dubbio -quanto alla responsabilità amministrativa dell’agente- che la violazione del precetto normativo si arresti sul piano della condotta imputabile, colorandola di obiettiva antigiuridicità.

La ratio del divieto implicito che si ricava dalla nuova formulazione della norma (privo, peraltro, di espressa sanzione per l’inosservanza ex art. 46, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999), è evidentemente quella di prevenire ogni possibile distrazione di energie del medico corsista onde garantirne, a monte, un’effettiva e proficua formazione.

Se la contestata violazione vale, quindi, ad integrare una condotta contra ius, è però insufficiente a radicare una responsabilità amministrativa in mancanza di prova di un effettivo e concreto danno erariale da indebita percezione della borsa di studio.

Premesso che dalla violazione del divieto di svolgere prestazioni professionali incompatibili (eccetto quelle consentite ex articolo 19, comma 11, della legge n. 448 del 2001) non consegue -in via amministrativa- la perdita del diritto alla borsa di studio perché tanto non è stato previsto né dal D.Lgs. n. 368/1999 e successive modificazioni (D.Lgs 277/2003), nè dal bando di concorso (DM 11 settembre 2003), è invece evidente che le suddette disposizioni correlano il diritto alla borsa di studio, esclusivamente, “all’effettivo svolgimento del periodo di formazione” in funzione sinallagmatica tra prestazioni. La compiuta realizzazione della “causa” formativa rende, quindi, dovuta l’erogazione della borsa di studio la cui percezione può, pertanto, divenire indebita e foriera di danno erariale solo in caso di comprovato mancato svolgimento del corso e/o omesso conseguimento del diploma finale. In tal senso, un concreto pregiudizio per l’Erario potrà realizzarsi allorquando il contestuale svolgimento di attività vietate perché incompatibili, abbia causalmente impedito la proficua partecipazione al corso di formazione, come ad esempio nel caso in cui il medico sia stato espulso dal corso per aver superato il numero di assenze consentite (è il caso -diverso da quello odierno- oggetto della sent. della 1^ Sez. App. 99/2015, richiamata dall’appellante) o ne abbia comunque ingiustificatamente interrotto la frequenza o non abbia conseguito il giudizio positivo dei tutori e, nonostante ciò, abbia percepito la borsa di studio.

Ma allorquando, come nella specie, sia incontestato il regolare ed effettivo svolgimento del corso e l’esito proficuo dello stesso con conseguimento del diploma finale, non si vede in che modo la percezione della borsa di studio possa ritenersi indebita e integrare un danno erariale.

Nel caso in esame, infatti, è mancata del tutto la prova di un concreto ed effettivo sviamento delle energie professionali dall’attività formativa, non avendo l’Attore pubblico fornito alcun elemento, anche solo indiziario, in tal senso. In particolare, non è emerso quali siano state le modalità concrete di svolgimento delle attività extra-borsa, vale a dire se le stesse siano state prestate a detrimento del corso di formazione o, piuttosto, come sostenuto dall’appellato, al di fuori dei giorni e degli orari dedicati alla formazione e senza alcuna compromissione della frequenza del corso. Risulta viceversa, documentalmente provato il regolare adempimento dell’obbligo formativo e il proficuo conseguimento degli obiettivi finali del corso.

1.3 Il danno erariale

Alla luce delle suddette argomentazioni, non appare condivisibile l’assunto accusatorio secondo cui il danno erariale consisterebbe nello sviamento dalla finalità retributiva esclusiva della borsa di studio a causa della percezione di altri redditi.

Come condivisibilmente affermato in sentenza, l’assunto accusatorio per cui la borsa di studio dovesse costituire “l’unica fonte di reddito del corsista” è privo di copertura normativa. Né nel bando di concorso (DM 11.9.2003), né nel d.lgs. 368/1999 dal primo richiamato (v. art. 11 del DM 11.9.2003), vi è un esplicito riferimento alla natura retributiva “esclusiva” dell’assegno.Rimane, peraltro, evidente che si tratterebbe, comunque, di un’esclusività “relativa” e non assoluta, attesa la prevista cumulabilità della borsa di studio con i redditi provenienti dallo svolgimento delle “attività extra” consentite dall’art. 19, comma 11, della legge 448/2001.

In effetti, la pretesa finalità retributiva esclusiva viene desunta da quanto all’uopo previsto dalla fonte comunitaria (direttiva CEE 93/16 art. 1) in termini di “un’adeguata remunerazione” dell’attività di formazione.

Sennonché, l’art. 46 del d.lgs. 368/1999 di recepimento della citata direttiva comunitaria, subordinava l’importo della borsa di studio alle risorse disponibili nel Fondo sanitario nazionale “destinate al finanziamento della formazione dei medici specialisti”, con la conseguenza che, all’epoca dei fatti di causa, l’importo dell’assegno in questione era, obiettivamente, ben lontano dal potersi ritenere “adeguato” così come la direttiva comunitaria prescriveva.

Ed infatti, l’art. 13, comma 1 del DM 11.9.2003 prevedeva “una borsa di studio dell’importo annuo complessivo di euro 11.603,50 (undicimilaseicentotre/50)”, pari quindi, a poco più di 900 euro lordi mensili, importo questo che, in disparte la natura giuridica del rapporto intercorrente tra il medico in formazione e l’amministrazione sanitaria (v. comma 3, ultima parte, dell’art. 24 del d.lgs. 368/1999), appare oggettivamente inidoneo in relazione al periodo cui si riferiscono i fatti di causa, a garantire al “lavoratore” e alla sua famiglia “un’esistenza libera e dignitosa” ex art. 36 Cost..

Osserva il Collegio, infatti, che l’aumento dell’importo della borsa di studio è avvenuto solo con i d.p.c.m. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, allorquando lo Stato italiano ha finalmente provveduto ad attribuire ai medici in formazione ed agli specializzandi il compenso previsto dal d.lgs. 368/1999. Tale questione, in verità, è ancora oggi, oggetto di contenzioso per ciò che riguarda il diritto ad ottenere l’indennizzo per il mancato rispetto da parte dello Stato, dell’obbligo di erogare un “adeguato” compenso per la formazione dei medici specializzandi nel periodo antecedente l’anno accademico 2006-2007 e, precisamente, dall’anno 1991 (vedasi sul punto, Cass. n. 9147/2009, n. 23358/2011, Sez. Lav. n.12624/2015 e SS.UU. ord. n. 23582/2016 di rimessione al vaglio della Corte di Giustizia Europea della questione dell’ambito applicativo della Direttiva 82/76/CEE).

La pretesa “finalità retributiva esclusiva” della borsa è, quindi, contraddetta dall’accertato, in concreto, mancato adeguamento remunerativo della stessa nel periodo di causa.

L’assunto attoreo appare avvinto da un inammissibile automatismo laddove pretende di ravvisare il dedotto “sviamento” del contributo pubblico dal venir meno del “carattere esclusivo dell’attività formativa” che farebbe cessare “la presunzione di legittima destinazione ed utilizzazione” della borsa di studio (pag. 12 app.).

Tale interpretazione appare confliggente con il dato normativo (innanzi richiamato) e confliggente con la sua stessa ratio legis.

L’interesse pubblico sotteso all’erogazione della borsa di studio è da individuarsi, come detto, nell’effettivo conseguimento dei programmati obiettivi formativi. La borsa di studio va a remunerare, infatti, l’effettivo e proficuo svolgimento del corso di formazione da parte del medico, integrando il nesso sinallagmatico di un rapporto a prestazioni corrispettive.

L’assunto accusatorio, invece, finisce col relegare in secondo piano le finalità di formazione del corso e la natura di remunerazione corrispettiva della borsa di studio, laddove arriva ad affermare che il regime di incompatibilità sarebbe stato predisposto dal legislatore a garanzia “dell’esclusività ed unicità della finalità retributiva della borsa di studio”. Così opinando, si finisce per individuare la ratio legis nel regime retributivo del medico-corsista invece che in quella, chiaramente indicata, di garantirne la piena ed effettiva partecipazione alle attività formative.

Ritiene il Collegio, quindi, che l’esegesi elaborata al riguardo dal primo giudice sia condivisibile ed immune dalle censure sollevate dall’appellante.

2. La Procura appellante lamenta altresì l’asserita qualificazione da parte del primo giudice della fattispecie come sanzionatoria. In realtà, l’impugnata sentenza non contiene alcuna affermazione in tal senso. Osserva il Collegio che proprio perché la disciplina normativa della materia -quale innanzi delineata- non contempla alcuna responsabilità di tipo sanzionatorio, deve a fortiori ritenersi privo di pregio l’assunto accusatorio basato sull’automatismo logico-giuridico per cui alla violazione della normativa sulla incompatibilità consegue tout court il danno erariale pari all’importo della borsa di studio.

3. Da ultimo, il Procuratore appellante censura la mancata applicazione da parte del primo giudice delle circolari ministeriali (di cui ai DD.MM. del 16.12.2003 e del 31.5.2004) successive al bando di concorso, asserendo viceversa che le stesse “rilevano ai fini della determinazione dell’elemento soggettivo della responsabilità”. Rileva il Collegio che l’accertata assenza in fattispecie di un danno erariale concreto ed attuale è assorbente della valutazione dell’elemento soggettivo della responsabilità e delle eventuali circostanze a tal fine rilevanti sicché la disamina dell’anzidetta circostanza si rivelerebbe comunque inutiliter data.

4. Conclusivamente, l’acclarata assenza della prova del danno è assorbente di ogni altro motivo di gravame nonché delle altre eccezioni sollevate in via subordinata dall’appellato.

A tale convincimento il Collegio perviene rivisitando il proprio precedente orientamento (di cui alle sentenze nn. 1005, 1095, 1099, 1119 e 1120/2017 emesse da questa Sezione in diversa composizione) ed in piena consapevolezza dell’esistenza in materia di orientamenti diversi delle altre Sezioni d’appello di questa Corte dalle quali si dissente.

In particolare, non pare condivisibile la sentenza n. 68/2017 della 3^ Sezione centrale (emanata in fattispecie dal quadro fattuale sovrapponibile all’odierna) che pur sposando la tesi accusatoria dell’esclusività retributiva della borsa di studio, considera la questione della sua “adeguatezza” così “definita (a monte) giusta e congrua” dal legislatore, “estranea all’odierno decidere poiché questione rimessa ad altri ambiti”. Ritiene questo Collegio, al contrario, che nel momento in cui si assume che la borsa di studio debba essere l’unica forma di sostentamento del medico in formazione sul presupposto che la fonte comunitaria abbia previsto per l’attività di formazione una remunerazione “adeguata”, non possa coerentemente obliterarsi che il legislatore nazionale non abbia in concreto mai provveduto a dare attuazione al precetto comunitario, se non a distanza di anni. Del resto, la stessa Sezione è stata costretta ad ammettere che “la ratio della predetta disciplina è quella di far concentrare il medico in formazione soltanto sul corso, al fine di meglio poter perseguire la finalità pubblicistica, di rango comunitario, di una migliore formazione” così finendo per smentire l’assunto di partenza incentrato sulla finalità retributiva esclusiva quale ratio dell’erogazione, ed ammettendo (sia pure involontariamente) che la stessa è in funzione esclusiva della formazione.

Con riguardo poi, alla vicenda (anch’essa sovrapponibile, in fatto, all’odierna) oggetto della sentenza sempre della 3^ Sezione n.104/2017, ritiene questo Collegio che il rilievo secondo cui “il tempo sottratto alla formazione (che non è solo frequenza in aula ma studio e applicazione)” possa essersi “concretizzato in una minore preparazione, quand’anche la stessa abbia raggiunti livelli di sufficienza” ivi posto a base della statuizione di accoglimento dell’appello di parte pubblica, se astrattamente condivisibile, necessiti però di concreta prova che, nel caso odierno, è certamente mancata alla luce di quanto detto sub 1.2.

Inconferente al caso in esame è, invece, la sentenza n. 99/15 della 1^ Sezione centrale perché inerente una vicenda dal diverso quadro fattuale (v. sub 1.2).

Conclusivamente, l’appello deve essere respinto con conseguente conferma dell’impugnata sentenza.

Al definitivo proscioglimento nel merito consegue ex art. 31 CGC la liquidazione delle spese di lite in favore dell’appellato nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

la Corte dei conti, Seconda Sezione giurisdizionale centrale d’appello, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, definitivamente pronunciando così provvede:

-rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

-liquida le spese legali in favore della difesa dell’appellato in euro 1.500,00 (millecinquecento/00)

Così deciso, in Roma, nelle camere di consiglio del 16 gennaio 2018 e del 30 gennaio 2018.

L’Estensore Il Presidente

linee guida e buone pratice - differenze - responsabilità per errato passaggio informativo - sottovalutazione del caso - mancata diagnosi differenziale

22/06/2018 n. 47748 - Cassazione penale sez. IV

1. F.L., imputato, e le parti civili, Anna A. e Ivana C., ricorrono per cassazione avverso la sentenza in epigrafe indicata, rispettivamente nella parte in cui è stata confermata la penale responsabilità del F. e nella parte in cui è stata assolta Z.E., in ordine al reato di cui agli artt. 113 e 589 c.p. perchè, in cooperazione tra loro, in qualità di medici della Divisione clinicizzata di cardiologia dell’Ospedale civile maggiore di (OMISSIS), omettendo la tempestiva identificazione della patologia (dissecazione aortica) da cui era affetto A.G., paziente seguito dal F. nella notte tra il (OMISSIS) e visitato dalla Z. alle ore 9 del (OMISSIS), e omettendo altresì, conseguentemente, l’effettuazione di adeguato intervento chirurgico, cagionavano la morte del paziente, verificatasi il (OMISSIS), per tamponamento cardiaco da rottura di dissecazione del segmento prossimale dell’aorta.

2. F.L. deduce violazione di legge e vizio di motivazione, in quanto i giudici di merito hanno dato per scontata l’esistenza di sintomi e di dolori che, dati documentali alla mano, non erano riscontrabili. Il ricorrente effettuò personalmente ecografia cardiaca, puntualmente descritta in cartella clinica, e non si spinse oltre, dato che in quel momento la diagnosi era unica e la terapia impostata aveva prodotto effetti positivi, con la cessazione del dolore toracico e la stabilizzazione dell’ECG, della pressione sanguigna e di altri parametri vitali. L’omessa visione diretta delle lastre della radiografia toracica non era operativamente possibile poichè al reparto richiedente perveniva il solo referto redatto dal radiologo, in quanto la lastra veniva materialmente trasmessa solo nei giorni successivi e pertanto, per di più nel giorno di Pasqua, era umanamente impossibile pretendere la trasmissione del supporto visivo. Inoltre, in forza del principio di affidamento, lo specialista deve riconoscere completa attendibilità al referto emesso dal collega di altra branca, che non era certamente viziato in maniera eclatante. Non vi fu dunque alcuna sottovalutazione di sintomi nè alcuna negligenza nell’applicazione dei protocolli di intervento, essendosi mantenuta ferma la diagnosi di sindrome coronarica acuta, che in quel momento non aveva alcuna alternativa e che appariva confermata dal buon esito apparente della terapia farmacologica impostata, anche alla luce dello stato totalmente asintomatico del paziente, che aveva visto regredire il dolore retrosternale così come il blocco atriale da cui era affetto. Nè la necessità di una revisione di tale diagnosi avrebbe potuto insorgere a seguito del rilievo, da parte del personale infermieristico, che il paziente aveva dormito poco durante le ultime ore della notte per intolleranza all’allettamento, liberamente interpretata dai periti come esordio di un dolore lombare ascrivibile alla dissecazione aortica in atto, peraltro senza che vi fosse dolore toracico e retrosternale.

2.1. Manca poi il nesso causale tra la condotta e l’evento. Lo stesso perito, prof. G., ha infatti affermato che almeno per le prime sei ore dal ricovero, e quindi fino alle 3 del mattino del (OMISSIS), era legittimo mantenere la diagnosi di ingresso e cioè quella di sindrome coronarica acuta. Infatti il perito ha affermato che se il paziente fosse stato operato entro le prime sei ore dalla comparsa dei sintomi, le probabilità di successo dell’intervento chirurgico sarebbero state stimabili in una percentuale superiore al 90%. Tuttavia le prime sei ore coincidono con il periodo in cui avvenne l’accesso al Pronto soccorso, il ricovero in unità coronarica e l’effettuazione dei primi esami ed è lo stesso perito ad affermare che in tale lasso di tempo era legittimo un approccio attendista. Il perito inoltre aggiunge che a 6-8 ore dall’accesso ospedaliero, avvenuto alle ore 20,18 del (OMISSIS), la dissezione si era estesa a tutta l’arteria. Tale estensione globale avrebbe dovuto essere diagnosticata per mezzo del cosiddetto dolore migrante dal torace alla zona lombare del paziente, trascritto per la prima volta nella cartella infermieristica alle ore 18 del (OMISSIS), quando ormai il turno del ricorrente si era concluso da più di 10 ore. Ancora si afferma che a 6-12 ore dall’esordio dei sintomi le chances di sopravvivenza sarebbero state superiori al 50-60%. Un dato probabilistico che non consente dunque di ritenere che un intervento devastante quale la sostituzione, in urgenza, di un’arteria principale, come l’aorta, avrebbe avuto probabilità di successo.

Dunque anche anticipando la possibilità di diagnosticare la dissecazione alle prime ore del mattino del 13-4, le probabilità di successo di un ipotetico intervento di sostituzione dell’arteria aortica non avrebbero consentito la sopravvivenza del paziente. Il giudizio controfattuale porta, quindi, a ritenere che non sussista nesso eziologico tra la presunta omissione riscontrata e l’evento.

3. Le parti civili deducono violazione di legge e vizio di motivazione, in quanto la Corte d’appello ha correttamente affermato che pacificamente, sino al momento in cui la situazione precipitò, non era stata formulata, da parte dei sanitari, la diagnosi corretta.

E’ dunque emersa chiaramente una responsabilità comune, ascrivibile a entrambi gli imputati, che, seppur intervenuti in momenti diversi sul paziente, hanno omesso la dovuta diagnosi differenziale, che avrebbe salvato la vita dell’ A.. La Z., infatti, non rivalutò la diagnosi formulata dal collega che l’aveva preceduta, rimanendo invece ferma sull’erronea posizione diagnostica iniziale, nonostante non fosse stata raggiunta la certezza che la patologia alternativa potesse essere esclusa ed anzi fosse possibile escludere la malattia inizialmente diagnosticata. La Z. non sospettò nemmeno la dissezione dell’aorta come causa del violento dolore toracico e degli altri sintomi presentati dal paziente, non interpretando correttamente come negativi per una sindrome coronarica acuta i risultati dell’ECG e non visionando direttamente la lastra toracica.

3.1.Sussiste altresì il nesso causale tra la condotta della Z. e il decesso. I periti hanno chiarito che nelle prime sei ore dall’ingresso la possibilità di salvezza si attestava sul 90%; tra le 6 e le 12 ore le possibilità di salvezza scendevano in un range compreso fra l’88 e l’80%, per ridursi a percentuali comunque non inferiori al 60% per il resto del tempo. Ne deriva che per le prime ore dalla presa in carico da parte della dottoressa Z. le possibilità di salvezza del paziente erano dell’80 -90%. Dunque appare irragionevole che il giudice d’appello abbia ritenuto carente la prova del nesso causale, tanto più che ci si trovava in una struttura ospedaliera di eccellenza e che il paziente era giovane e privo di altre patologie.

3.2. Le censure sono state ribadite e ulteriormente illustrate dalla parte civile, C.I., con memoria depositata il 15 giugno 2018.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il reato è estinto per prescrizione. Tuttavia, agli effetti civili, occorre affrontare le problematiche poste dal ricorso,presentato dal F.. Dalla relativa disamina emergeranno anche le ragioni per le quali non è possibile applicare l’art. 129 cpv. c.p.p..

2. Il primo motivo del ricorso del F. è infondato.

Costituisce infatti ius receptum, nella giurisprudenza della suprema Corte, il principio secondo il quale, anche alla luce della novella del 2006, il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene pur sempre alla coerenza strutturale della decisione, di cui saggia l’oggettiva “tenuta”, sotto il profilo logico-argomentativo, e quindi l’accettabilità razionale, restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (Cass., Sez. 3, n. 37006 del 27 -9-2006, Piras, Rv. 235508; Sez. 6, n. 23528 del 6-62006, Bonifazi, Rv. 234155). Ne deriva che il giudice di legittimità, nel momento del controllo della motivazione, non deve stabilire se la decisione di merito proponga la migliore ricostruzione dei fatti nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento, atteso che l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non consente alla Corte di cassazione una diversa interpretazione delle prove. In altri termini, il giudice di legittimità, che è giudice della motivazione e dell’osservanza della legge, non può divenire giudice del contenuto della prova, non competendogli un controllo sul significato concreto di ciascun elemento probatorio. Questo controllo è riservato al giudice di merito, essendo consentito alla Corte regolatrice esclusivamente l’apprezzamento della logicità della motivazione (ex plurimis, Cass., Sez. 3, n. 8570 del 14-1-2003, Rv. 223469; Sez. fer., n. 36227 del 3-9-2004, Rinaldi; Sez. 5, n. 32688 del 5-7-2004, Scarcella; Sez. 5, n.22771 del 15-4-2004, Antonelli).

3. Nel caso in disamina, il giudice a quo ha evidenziato che, secondo la concorde valutazione dei consulenti tecnici della parte civile, del pubblico ministero e dei periti nominati dal giudice, la situazione patologica prospettatasi doveva indurre ad escludere la diagnosticata sindrome coronarica acuta e ad orientarsi per altra patologia, effettuando le indagini strumentali del caso. Viceversa i sanitari si sono arroccati sulla diagnosi iniziale, senza nemmeno ipotizzare la dissezione dell’aorta e quindi senza disporre le indagini strumentali che avrebbero consentito una valutazione più completa ed efficace. Infatti, una valutazione corretta del tracciato dell’ECG, la negatività degli enzimi miocardici e le indicazioni provenienti dall’ecografia e dalla radiografia toracica, piuttosto che confermare la validità della scelta diagnostica adottata, avrebbero dovuto orientare, secondo una buona scienza medica e soprattutto specialistica, per la diagnosi differenziale, imponendo l’adozione di tecniche strumentali di accertamento, quali la TC multistrato o una ecoangiografia, assolutamente routinari e nient’affatto eccezionali, che avrebbero condotto all’individuazione della dissezione dell’aorta. D’altronde, gli accertamenti strumentali effettuati al momento del ricovero non apparivano affatto dirimenti, poichè anzi le relative risultanze imponevano ulteriori approfondimenti, in considerazione dell’ aspecificità del tracciato dell’ECG e della negatività degli enzimi miocardici. Anche la valutazione delle risultanze dell’ecoscopia appare sommaria e volta a confermare piuttosto che a mettere in discussione la diagnosi iniziale, atteso che non è stata esaminata la parte superiore del cuore, l’origine dell’aorta e i tronchi sovraortici, il cui esame avrebbe potuto essere risolutivo nella definizione della corretta diagnosi. Sono poi stati trascurati ulteriori sintomi e cioè la persistenza e la migrazione del dolore, che, in connessione alle risultanze appena evidenziate, avrebbero imposto anch’essi una revisione dell’originaria diagnosi. Viceversa dopo la diagnosi di sindrome coronarica acuta, nulla è stato fatto per verificare e correggere tale giudizio, nonostante il paziente lamentasse dolori lombari resistenti alla terapia antalgica. L’arroccamento sull’iniziale diagnosi ha determinato così la dimissione del paziente dall’UCIC senza che nel diario clinico fosse nemmeno indicata la necessità di ulteriori accertamenti.

Nè si può obiettare che la dissezione dell’aorta costituisce patologia rara e di difficile individuazione, trattandosi oltretutto di un reparto di alta specializzazione, di livello ben superiore alla norma e di alto profilo internazionale. L’impianto argomentativo a sostegno del decisum è dunque puntuale, coerente, privo di discrasie logiche, del tutto idoneo a rendere intelligibile l’iter logico-giuridico seguito dal giudice e perciò a superare lo scrutinio di legittimità, avendo i giudici di secondo grado preso in esame tutte le deduzioni difensive ed essendo pervenuti alle loro conclusioni attraverso Un itinerario logico-giuridico in nessun modo censurabile, sotto il profilo della razionalità, e sulla base di apprezzamenti di fatto non qualificabili in termini di contraddittorietà o di manifesta illogicità e perciò insindacabili in questa sede.

4. Le conclusioni a cui è pervenuto il giudice a quo sono del tutto aderenti al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’errore diagnostico si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo ma anche qualora si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi, ai fini di una corretta formulazione della diagnosi (Cass., Sez. 4, n. 46412 del 28-10-2008, Rv. 242250). D’altronde, allorchè il sanitario si trovi di fronte a una sintomatologia idonea a condurre alla formulazione di una diagnosi differenziale, la condotta è colposa allorquando non si proceda alla stessa e ci si mantenga invece nell’erronea posizione diagnostica iniziale (Cass., Sez. 5, n. 52411 del 4-7-2014, Rv. 261363).

4.1. Occorre però stabilire quale sia il regime giuridico applicabile al caso di specie. Al riguardo, occorre rilevare come dall’epoca in cui si è verificato il fatto, nell’anno 2009, ad oggi si siano succedute ben tre normative. Nel 2009 l’ordinamento non dettava alcuna particolare prescrizione in tema di responsabilità medica. Erano dunque applicabili i principi generali in materia di colpa, alla stregua dei quali il professionistà era penalmente responsabile, ex art. 43 c.p., quale che fosse il grado della colpa.

Era cioè indifferente, ai fini della responsabilità, che il medico versasse in colpa lieve o in colpa grave. Nel 2012 entrò in vigore il decreto-legge 13 settembre 2012 n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012 n. 189 (cosiddetta legge Balduzzi), il quale all’art. 3, comma 1, recitava: “L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, si attiene alle linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi, resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. E’ poi, di recente, entrata in vigore la L. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), la quale, all’art. 6, ha abrogato il predetto D.L. n. 158 del 2012, art. 3 e ha dettato l’art. 590 sexies c.p., attualmente vigente. Nel caso di specie, va esclusa l’applicabilità sia del D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 1, che dell’art. 590 sexies c.p.. Per quanto riguarda quest’ultima norma, va, infatti, rilevato come il tenore testuale dell’art. 590 sexies, introdotto dalla L. n. 24 del 2017, nella parte in cui fa riferimento alle linee-guida, sia assolutamente inequivoco nel subordinare l’operatività della disposizione all’emanazione di linee-guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge”. La norma richiama dunque la L. n. 24 del 2017, art. 5, che detta, come è noto, un articolato iter di elaborazione e di emanazione delle linee- guida. Dunque, in mancanza di linee-guida approvate ed emanate mediante il procedimento di cui alla L. n 24 del 2017, art. 5, non può farsi riferimento all’art. 590 sexies c.p., se non nella parte in cui questa norma richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo, naturalmente, ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall’art. 590 sexies c.p., che, a regime, quando verranno emanate le linee-guida con il procedimento di cui all’art. 5, costituirà il fulcro dell’architettura normativa e concettuale in tema di responsabilità penale del medico. Ne deriva che la possibilità di riservare uno spazio applicativo nell’attuale panorama fenomenologico all’art. 590 sexies c.p. è ancorata all’opzione ermeneutica consistente nel ritenere che le linee-guida attualmente vigenti, non approvate secondo il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5, possano venire in rilievo, nella prospettiva delineata dalla norma in esame, come buone pratiche clinico-assistenziali. Opzione ermeneutica non agevole ove si consideri che le linee guida differiscono notevolmente, sotto il profilo concettuale, prima ancora che tecnico-operativo, dalle buone pratiche clinico – assistenziali, sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche (Cass., Sez. 4, n. 18430 del 5-11-2013, Rv. 261293). Esse consistono dunque nell’indicazione di standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente (Cass., n. 11493 del 24-12013; Cass., n. 7951 dell’8-10-2013, Rv. 259334) e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi (Sez. U., n. 29 del 21-12-2017): e quindi qualcosa di molto diverso da una semplice buona pratica clinico-asssitenziale. Ma anche se volesse accedersi alla tesi, pur non esente da profili di problematicità, dell’equiparazione delle linee- guida attualmente vigenti – non approvate ed emanate attraverso il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5 – alle buone pratiche clinico-assistenziali, previste dall’art. 590 sexies c.p., aprendo così la strada ad un’immediata operatività dei principi dettati da quest’ultima norma, rimarrebbe insuperabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità soltanto laddove siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida oppure le buone pratiche clinico- assistenziali. E abbiamo poc’anzi visto invece come, secondo quanto emerge dalla sentenza impugnata, esse non siano state affatto rispettate, poichè i giudici di merito hanno accertato profili di imperizia, consistenti nella mancata posizione in diagnosi differenziale della dissezione dell’aorta e nell’errata formulazione della diagnosi di sindrome coronarica acuta, nonostante gli esiti delle analisi, per nulla dirimenti. Hanno poi accertato profili di negligenza, consistenti nella omessa esecuzione degli esami indicati dalle linee guida; nella omessa visione diretta delle lastre della radiografia toracica, dimostrative dello sbandamento dell’aorta, e nella omessa esecuzione di una ECO completa, per esaminare la parte superiore del cuore, l’origine dell’aorta e i tronchi sovraortici. Vengono dunque a mancare due dei presupposti fondamentali per l’applicabilità dell’art. 590 sexies c.p. e cioè il rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida e la ravvisabilità in via esclusiva di imperizia e non anche di negligenza. Per le stesse ragioni non può trovare applicazione neanche il D.L. n. 158 del 2012, art. 3; non potendosi ritenere che il F. si sia attenuto alle linee-guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

4. Anche il secondo motivo del ricorso del F. è infondato. Secondo la giurisprudenza assolutamente dominante, è “causa” di un evento quell’antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato: un comportamento umano è dunque causa di un evento solo se, senza di esso, l’evento non si sarebbe verificato (formula positiva); non lo è se, anche in mancanza di tale comportamento, l’evento si sarebbe verificato egualmente (formula negativa). Da questo concetto nasce la nozione di giudizio controfattuale (“contro i fatti”), che è l’operazione intellettuale mediante la quale, pensando assente una determinata condizione (la condotta antigiuridica tenuta dell’imputato), ci si chiede se, nella situazione così mutata, si sarebbe verificata, oppure no, la medesima conseguenza: se dovesse giungersi a conclusioni positive, risulterebbe, infatti, evidente che la condotta dell’imputato non costituisce causa dell’evento. Il giudizio controfattuale costituisce, pertanto, il fondamento della teoria della causalità accolta dal nostro codice e cioè della teoria condizionalistica.

Naturalmente, esso, imponendo di accertare se la condotta doverosa omessa, qualora eseguita,. avrebbe potuto evitare l’evento, richiede preliminarmente l’accertamento di ciò che è effettivamente accaduto e cioè la formulazione del c.d. giudizio esplicativo (Cass., Sez. 4, n. 23339 del 311-2013, Rv. 256941). Per effettuare il giudizio contrattuale, è quindi necessario ricostruire, con precisione, la sequenza fattuale che ha condotto all’evento. In tema di responsabilità medica, è dunque indispensabile accertare il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, in quanto solo in tal modo è possibile verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta dal sanitario, l’evento lesivo sarebbe stato evitato o posticipato (Cass., Sez. 4, n. 43459 del 4-10-2012, Rv. 255008).

L’importanza della ricostruzione degli anelli determinanti della sequenza eziologica è stata sottolineata, in giurisprudenza, laddove si è affermato che, al fine di stabilire se sussista o meno il nesso di condizionamento tra la condotta del medico e l’evento lesivo, non si può prescindere dall’individuazione di tutti gli elementi rilevanti in ordine alla “causa” dell’evento stesso, giacchè solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici la scaturigine e il decorso della malattia è possibile analizzare la condotta omissiva colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale, avvalendosi delle leggi scientifiche e/o delle massime di esperienza che si attaglino al caso concreto (Cass., Sez. 4, 25.5.2005, Lucarelli). E, al riguardo,le Sezioni unite, con impostazione sostanzialmente confermata dalla giurisprudenza successiva, hanno ribadito la perdurante validità del plesso concettuale costituito dalla teoria condizionalistica e dalla teoria della causalità umana, quanto alle serie causali sopravvenute, ex art. 41 c.p., comma 2, con l’integrazione del criterio della sussunzione sotto leggi scientifiche. Secondo il predetto criterio, un antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo se esso rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica – “legge di copertura “-, frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducono ad eventi “del tipo” di quello verificatosi in concreto (Sez. U., 10 – 7- 2002, Franzese). Ad ogni spiegazione causale è, dunque, in linea di massima, coessenziale il riferimento ad una legge idonea ad istituire una correlazione fra l’accadimento di cui si cerca la spiegazione e determinati antecedenti fattuali. In assenza di tale legge, è difficile che i fatti, in sè considerati, forniscano una spiegazione, anche se non sembra da escludersi la possibilità di giungere all’enucleazione, in senso positivo o negativo, del nesso di condizionamento attraverso un procedimento di natura induttiva fondato sulla rilevazione di tutte le emergenze del caso concreto, laddove il sapere scientifico ed esperienziale, pur fornendo una serie di metodologie di indagine e di elementi di giudizio, non fornisca parametri nomologici cui correlare la verifica condizionalistica. Ma non appare revocabile in dubbio che, in linea di principio, nella ricerca del nesso di condizionalità necessaria, il riferimento ad una legge – o comunque ad un parametro nomologico, di matrice scientifica o esperienziale – sia fondamentale. Una legge è un enunciato generalizzante, asserente una successione regolare di eventi e perciò idoneo a rendere intelligibile un accadimento del passato ed a consentire previsioni su accadimenti del futuro. La spiegazione di un evento si svolge, perciò, in quest’ottica, secondo un ben preciso schema: ciò che deve essere spiegato (explanandum: ad esempio, la morte di Tizio) viene inferitò da un insieme di premesse (explanans) costituite da enunciati relativi alle condizioni empiriche antecedenti di rilievo (ad esempio, Caio ha sparato a Tizio, colpendolo al cuore) e da generalizzazioni asserenti delle regolarità (se un proiettile attinge il cuore di un uomo, questi muore). Dunque l‘explanandum viene reso intelligibile mediante la connessione ad un complesso di condizioni empiriche antecedenti, sulla base delle leggi incluse nell’explanans. E’ questa la c.d. nozione nomologico-funzionale di causa, prevalente nel pensiero scientifico moderno, secondo la quale il “perchè” di un evento risulta identificato con un insieme di condizioni empiriche antecedenti, contigue nello spazio e continue nel tempo, dalle quali dipende il susseguirsi dell’evento stesso, secondo un’uniformità regolare, rilevata in precedenza ed enunciata in una legge.

5. Ma da dove provengono le leggi utilizzabili dal giudice? Le fonti non possono che essere due: la scienza e l’esperienza. Esula dalla presente trattazione l’analisi del problema dell’utilizzabilità delle leggi di matrice esperienziale. Ci soffermeremo invece sulle leggi scientifiche, che vengono in rilievo nell’ottica della regiudicanda sub iudice.

Cos’è una legge scientifica ? A quali condizioni può dirsi che un enunciato abbia valenza di legge scientifica? Su questo tema si registra una sostanziale convergenza del pensiero scientifico ed epistemologico nell’enucleazione dei seguenti requisiti: la generalità; la controllabilità; il grado di conferma; l’accettazione da parte della comunità scientifica internazionale.

A) E’, in primo luogo, necessario che la legge soddisfi il requisito della generalità: occorre infatti che i casi osservati non coincidano con il campo di applicazione della legge. Ad esempio, l’asserto secondo il quale se si conficca un pugnale nel cuore di un essere umano, questi muore, ha una portata generale perchè, pur essendo vero che il numero di esempi finora osservati di pugnali conficcati in cuori umani è finito, esiste un’infinità di esempi possibili. Se un’asserzione non affermasse nulla di più di quanto venga affermato dalle sue prove, sarebbe assurdo adoperarla per spiegare o per predire qualcosa che non sia già contenuto nelle prove medesime.

B) La controllabilità. E’ coessenziale alla nozione di scientificità la possibilità di assoggettare la teoria a controllo empirico e, pertanto, di valutarla alla luce dei controlli osservativi e sperimentali. Una teoria risulta soddisfacente di fatto (e non solo potenzialmente) se supera i controlli più severi: specialmente quelli che possono essere ritenuti cruciali ancor prima di venire esperiti. Tuttavia, per quante conferme una teoria possa avere avuto, essa non è mai certa, in quanto un controllo successivo può sempre smentirla. Miliardi di conferme non rendono certa una teoria (ad esempio, tuttìi pezzi di legno galleggiano in acqua) mentre un solo fatto negativo (questo pezzo di ebano non galleggia), dal punto di vista logico, la falsifica. Di qui il celebre criterio della falsificabilità elaborato nel pensiero epistemologico moderno, secondo cui un sistema teorico è scientifico solo se può risultare in conflitto con certi dati dell’esperienza. E’ la caratteristica logica di essere deduttivamente falsificabili che contraddistingue le teorie scientifiche. Le teorie pseudo-scientifiche, come l’astrologia, fanno talvolta predizioni corrette ma sono formulate in un modo tale da essere in grado di sottrarsi ad ogni falsificazione e perciò non sono scientifiche. Va da sè che ove un’affermazione scientifica si imbatta in un singolo caso falsificante, essa deve essere immediatamente respinta. La controllabilità coincide con la falsificabilità e cioè con la smentibilità. Non esiste quindi alcun processo induttivo mediante cui le teorie scientifiche siano confermate. Noi possiamo controllare la validità delle teorie scientifiche esclusivamente deducendone conseguenze e respingendo quelle teorie che implicano una singola conseguenza falsa.

C) Grado di conferma di una teoria scientifica. Strettamente connesso alla nozione di controllabilità è il concetto di grado di conferma o di corroborazione di una teoria. Per grado di corroborazione di una teoria è da intendersi, in quest’ottica, un resoconto valutativo dello stato – ad un determinato momento storico – della discussione critica di una teoria, relativamente al suo grado di controllabilità, alla severità dei controlli cui è stata sottoposta e al modo in cui li ha superati. In sintesi, una valutazione globale del modo in cui una teoria ha retto, fino ad un certo momento della sua discussione critica, ai controlli empirici cui è stata sottoposta; e una valutazione dei risultati dei detti controlli empirici. E’ pertanto possibile parlare esclusivamente di grado di corroborazione di una teoria ad un determinato momento della sua discussione critica e non in assoluto. Al riguardo, anche dalla giurisprudenza d’oltre oceano (sentenza della Corte Suprema degli Stati uniti 28 giugno 1993, pronunziata nel caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc., che ha analizzato il problema degli effetti teratogeni di un farmaco antinausea, il Bendectin) provengono indicazioni interessanti. La sentenza Daubert indica infatti i seguenti. criteri di affidabilità delle teorie scientifiche:

1) Verificabilità del metodo. Il primo carattere che la conoscenza scientifica deve possedere è quello della verificabilità: una teoria è scientifica se può essere controllata mediante esperimenti.

2) Falsificabilità. Il secondo criterio richiede che la teoria scientifica sia sottoposta a tentativi di falsificazione, i quali, se hanno esito negativo, la confermano nella sua credibilità.

3) Conoscenza del tasso di errore. Occorre che al giudice sia resa nota, per ogni metodo proposto, la percentuale di errore accertato o potenziale che questo comporta.

In questa prospettiva, si è evidenziato, in giurisprudenza, che la legge causale scientifica può considerarsi tale soltanto dopo essere stata sottoposta a ripetuti, superati tentativi di falsificazione e dopo avere avuto ripetute conferme, donde, appunto, l'”alto grado di conferma” che la contraddistingue e donde la “fiducia” che non può non esserle riservata. La certezza che essa esprime viene connotata con le formule “alto grado di probabilità “, “alto grado di credibilità razionale “, “alto grado di conferma”, proprio perchè non è un valore assoluto, non è un’acquisizione irreversibile, poichè è certezza “allo stato” ma – va aggiunto-allo stato è certezza e non probabilità (Cass., Sez. 4, 25 novembre 2004, Nobili).

D) Il requisito più pregnante, nell’ottica della giurisprudenza di legittimità, però quello della diffusa accettazione in seno alla comunità scientifica internazionale. La rilevanza di questo requisito è tale da segnare il discrimine tra affermazione e negazione del nesso di causalità. Incertezza scientifica significa mancanza di accettazione da parte della generalità della comunità scientifica della validazione di un’ipotesi. E da tale incertezza non può che conseguire l’assoluzione dell’imputato perchè in questi casi non può ritenersi realizzata l’evidenza probatoria in ordine all’effettiva efficacia condizionante della condotta. Il giudice è, pertanto, tenuto ad accertare se gli enunciati che vengono proposti trovino comune accettazione nell’ambito della comunità scientifica (Cass., Sez. 4, n. 43796 del 17-9-2010, Rv.248943), esaminando le basi fattuali sulle quali le argomentazioni del perito sono state condotte; l’ampiezza, la rigorosità e l’oggettività della ricerca; l’attitudine esplicativa dell’elaborazione teorica nonchè il grado di consenso che le tesi sostenute dall’esperto raccolgono nell’ambito della comunità scientifica (Cass., Sez. 4, n. 18678 del 14-3-2012, Rv. 252621). Rimane, però, fermo che, ai fini della ricostruzione del nesso causale, è utilizzabile anche una legge scientifica.che non sia unanimemente riconosciuta,. essendo sufficiente il ricorso alle acquisizioni maggiormente accolte o generalmente condivise, attesa la diffusa consapevolezza della relatività e mutabilità delle conoscenze scientifiche (Sez. U., 25-1-2005, Rv. 230317; Cass., Sez. 4, n. 36280 del 21-6-2012, Rv. 253565). Di tale indagine il giudice è chiamato a dar conto in motivazione, esplicitando le informazioni scientifiche disponibili e utilizzate e fornendo una razionale giustificazione, in modo completo e, il più possibile, comprensibile a tutti, dell’apprezzamento compiuto. Si tratta di accertamentìe valutazioni di fattd, insindacabili in cassazione, ove sorr

lesione della reputazione, aggravata dalla violazione della privacy, del diritto all'immagine ed all'identità personale in conseguenza di una videoripresa

21/06/2018 n. 16358 - sez I

RITENUTO CHE:

La Corte di appello di Roma, con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto l’appello principale proposto da RTI SPA (di seguito RTI) e l’appello incidentale proposto da UC ed ha confermato la decisione del primo giudice che – in controversia concernente la richiesta di risarcimento danni proposta da UC per la lesione della reputazione, aggravata dalla violazione della privacy, del diritto all’immagine ed all’identità personale in conseguenza di una videoripresa realizzata dal TM , prodotto dalla società convenuta, e trasmessa senza avere ottenuto il consenso o la liberatoria – aveva accolto la domanda del C, ritenendo che la messa in onda della videoripresa senza il consenso scritto avesse costituito violazione delle leggi sulla tutela dei dati personali ed aveva condannato la convenuta società, ai sensi dell’art.2049 cod. civ., al pagamento di €.20.000,00=, oltre interessi legali, a titolo di risarcimento, e spese. La vicenda aveva riguardato una video ripresa che aveva visto come protagonista inconsapevole il C, avvicinato in una discoteca da una ragazza, complice della produzione televisiva, che lo aveva invitato ad uscire per recarsi all’interno della sua autovettura, dove lo aveva interpellato su comportamenti ed opinioni attinenti alla sfera sessuale ed all’uso dei contraccettivi, nonché circa la sua intenzione di avere rapporti sessuali senza precauzioni. La Corte di appello ha confermato che non risultava acquisito un valido consenso al trattamento dei dati personali ed ha condannato la società al risarcimento dei danni. La RTI ha proposto ricorso per cassazione con quattro mezzi corredati da memoria ex art.378 cod. proc. civ.; UC ha replicato con controricorso. Il ricorso è stato fissato per l’adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.

CONSIDERATO CHE:

1.1. Con il primo motivo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge n.675 del 31 dicembre 1996, applicabile ratione temporis, essendo stato trasmesso il servizio in causa nel 2001, antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n.196/2003, e dell’art.2712 cod. civ. (art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.)
– la ricorrente lamenta che la Corte territoriale ha errato nel ritenere che il consenso dovesse essere espresso in forma scritta ad substantiam, laddove – alla stregua della norma – la forma scritta rilevava solo a fini probatori, di guisa che l’assenza non incideva sulla validità dell’atto negoziale, ma spiegava efficacia solo sul piano processuale, limitando la possibilità di prova per testi ai sensi dell’art.2725 cod. civ.; a sostegno invoca la formulazione dell’art.23 del d.lgs. n.196/2003, che ha sostituito l’art.11 cit. Sulla scorta di tale premessa, afferma che nel caso di specie il consenso alla diffusione delle immagini era stato documentato da una videoregistrazione, dalla quale emergeva – a suo dire – la piena consapevolezza del C circa il fatto di essere stato ripreso e la volontà di non opporsi alla diffusione del girato e sostiene l’equipollenza della documentazione del consenso mediante videoregistrazione a quello reso in forma scritta.
1.2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio (art.360, primo comma, n.5, cod. proc. civ.) individuato nel contegno tenuto nell’occasione della ripresa dal C e nell’immediatezza con il TM e l’operatore – a dire della ricorrente – incompatibile con la volontà di opporsi alla diffusione dell’immagine.
1.3. Con il terzo motivo – Violazione e falsa applicazione dell’art.96 della legge 22 aprile 1941, n.633 del diritto d’autore (art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.) – la ricorrente sostiene che la Corte di appello ha errato anche perché il consenso all’utilizzazione dell’immagine può essere anche tacito e sostiene che, giacché l’immagine integra un dato personale, la legge sul diritto d’autore si pone come legge speciale relativa a questo specifico dato personale destinata a prevalere sulla legge n.675/1996.
1.4. Con il quarto motivo – Violazione falsa applicazione degli artt.2059, 2727 e 2729 cod. civ. (art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.) – la ricorrente si duole che la Corte di appello abbia ritenuto provato presuntivamente il danno non patrimoniale lamentato dal C in relazione al pregiudizio rispetto al proprio rapporto sentimentale ed al pregiudizio sul luogo di lavoro, deducendo che questi non aveva provato i danni non patrimoniali lamentati.
2.1. I motivi primo e terzo possono essere trattati congiuntamente perché connessi e vanno respinti. 2.2.1. Innanzi tutto va affermato che la fattispecie in esame non è sussumibile nell’ambito di applicazione dell’art.96 della legge n.633/1941, – come prospettato nel terzo motivo – in quanto la lesione lamentata non involge il diritto all’immagine intesa come “ritratto”, disciplinato da detta norma e rispetto alla quale è ravvisabile anche la possibilità del consenso all’utilizzo anche implicito o tacito (Cass 01/09/2008, n. 21995).
2.2.2. La presente controversia, così come accertata dalla Corte di appello, senza contestazioni sul punto, verte infatti su una videoripresa, che ha caratteristiche complesse in quanto non è circoscritta alla mera riproduzione dell’immagine del C, ma consiste nella registrazione, sia in video che in sonoro, di un incontro artatamente preordinato in specifiche circostanze di tempo e di luogo (all’uscita di una discoteca, in un autovettura munita di sistemi di registrazione) allo scopo di realizzazione uno programma televisivo, e delle risposte rese dall’inconsapevole C alle domande poste da un soggetto provocatore su temi privati e sensibili afferenti anche alla sfera sessuale.
2.2.3. La Corte di appello, nell’esporre la complessiva ratio, ha rimarcato questi aspetti fattuali, puntualizzando che nel caso di specie ricorreva un trattamento di dati personali – statuizione, questa, non censurata – e, quindi ha confermato la decisione di primo grado concernente la necessità del consenso scritto, insistendo sulla necessità del consenso espresso e consapevole anche in merito ai limiti di tempo, luogo, scopo e forma della pubblicazione, alla luce della normativa applicata.
2.2.4. Ne consegue che il terzo motivo è inammissibile poiché invoca l’applicazione della disciplina del diritto d’autore, non pertinente alla fattispecie accertata che ricade sotto la tutela di dati personali.
2.3.1. Il primo motivo, concernente la forma del consenso, è infondato.
2.3.2. Secondo la disciplina della tutela dei dati personali, vigente ratione temporis, il trattamento dei dati personali richiede il consenso dell’interessato, che deve essere espresso in forma specifica, previa informativa, deve essere documentato (art. 11 della legge n. 675/96) e deve essere reso per iscritto con riferimento ai dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale (art.22, legge cit.).
2.3.3. La Corte di appello ha dato corretta applicazione a dette disposizioni e la decisione risulta immune da vizi.
2.3.4. Va peraltro rimarcato che confligge con il dettato normativo la possibilità di ritenere acquisito il consenso in via implicita o per equipollenza, come propugnato dalla ricorrente. La società ha assunto che il consenso sarebbe stato prestato perché – come evincibile dalla registrazione – dal contegno del Csi comprenderebbe che questi aveva riconosciuto i componenti del TM, compreso che era stato oggetto di una ripresa destinata ad essere trasmessa nello show Le Iene ed espresso una valutazione positiva del servizio attraverso le battute formulate. La censura strutturata sulla non necessità ad substantiam della forma scritta del consenso e sull’idoneità della stessa videoregistrazione a fornire prova equipollente a quella scritta, non coglie la ratio decidendi espressa dalla Corte di appello ed è, sotto questo profilo, inammissibile.
2.3.5. Afferma la Corte di appello, dopo aver ricordato l’art.11, comma 3, cit. che «il consenso, che non si limita ad una formalità, deve consentire di identificare i limiti di tempo, luogo, scopo e forma della pubblicazione» con un evidente richiamo a quanto stabilito in tema di informazione dall’art.10, comma 1, lett. a) e conclude che nel caso di specie il consenso «da esprimersi nelle forme ora dette, è pacificamente mancato» (fol. 5 della sent. imp.).
2.3.6. É evidente dallo sviluppo argomentativo compiuto dalla Corte di appello, mediante il puntuale richiamo normativo, che, laddove parla di forme nelle quali il consenso deve esprimersi si riferisce, oltre che alla forma scritta richiesta per il trattamento dei dati sensibili, al complesso procedimento attraverso il quale si deve formare ed esprimere il “consenso informato” e ne ha escluso la ricorrenza nel caso si specie. Né tale conclusione è revocabile in dubbio dal peregrino assunto della ricorrente che, invertendo gli obblighi informativi, in buona sostanza assume che il C avrebbe capito tutto da solo e lo avrebbe anche provato con il suo contegno.
3.1. Il secondo motivo è conseguentemente inammissibile.
3.2. Invero spetta in via esclusiva al giudice di merito il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllare l’attendibilità e la concludenza delle prove, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova. Conseguentemente, per potersi configurare il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, è necessario un rapporto di causalità fra la circostanza che si assume trascurata e la soluzione giuridica data alla controversia, tale da far ritenere che quella circostanza, se fosse stata considerata, avrebbe portato ad una diversa soluzione della vertenza, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità (Cass. n. 10330 del 01/07/2003; n. 25608 del 14/11/2013).
3.3. La Corte di appello si è attenuta a questi principi ed ha motivato adeguatamente in merito alle circostanze ritenute rilevanti alla luce della normativa applicata per accertare la ricorrenza di un consenso conforme alla previsione normativa applicabile, rispetto alla quale la condotta del C- anche ove se ne volesse accreditare l’interpretazione sollecitata dalla ricorrente – non risulta decisiva posto che il contegno di quest’ultimo non poteva assorbire o escludere l’obbligo di informazione gravante sugli autori del trattamento, in mancanza del quale il consenso non poteva dirsi validamente espresso.
4.1. Il quarto motivo è infondato.
4.2. Invero, la decisione risulta conforme al condiviso principio già espresso da questa Corte secondo il quale, in tema di lesione dell’interesse al rispetto dei propri dati personali, deve essere riconosciuto il danno consistente nella sofferenza morale patita da un soggetto in seguito alla diffusione senza consenso, nel corso di una trasmissione televisiva, del proprio nominativo, della propria immagine e di dichiarazioni rese in un contesto indotto dalla presenza di un soggetto provocatore, in un contesto totalmente estraneo a quello strettamente personale e professionale (Cass. 13/02/2018, n. 3426). 4.3. Nel caso la Corte territoriale ha riscontrato il danno, ravvisando il pregiudizio subito dal C al suo rapporto sentimentale e sul luogo di lavoro, essendo stato oggetto di scherno da parte di colleghi e superiori per le dichiarazioni rese nelle circostanze oggetto della videoripresa.
5. Conclusivamente, il ricorso va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. Si dà atto, – ai sensi 13, comma 1 quater del d.P.R. del 30.05.2002 n.115, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

P.Q.M. –

Rigetta il ricorso; – Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in C. 2.500,00=, comprensive di esborsi, oltre spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15% ed accessori di legge; –